Posso essere sottoposto ad un trattamento sanitario non obbligatorio senza il mio consenso?

La risposta non può che essere negativa. Ad essere valorizzata è, infatti, la libera autodeterminazione del soggetto che va a bilanciarsi con il diritto alla salute.

Quali sono i riferimenti normativi?

L’obbligo del consenso informato trova fondamento negli artt. 1, 3, 5 della legge n. 219 del 2017 che introduce le disposizioni anticipate dei trattamenti ovvero la possibilità di decidere circa le cure cui si vuole essere sottoposti in caso di futura incapacità.

Cosa accade se non è rispettato l’obbligo di consenso informato?

Sulla questione si è pronunciata da poco la Suprema Corte con sentenza n. 28985 del 2019. Si afferma che il consenso informato è un diritto della persona a tutti gli effetti che trova referente costituzionale nell’art. 2 contenente un catalogo aperto. È sintesi della libertà personale e del diritto alla salute sotto forma del principio di autodeterminazione.

Nella relazione medico- paziente l’obbligo del consenso informato costituisce fase autonoma da quella esecutiva che concerne la somministrazione delle cure.

Cosa accade se non è rispettato l’obbligo del consenso informato è si verifica un danno derivante da alea terapeutica?

Il danno sicuramente va ristorato. Se il medico riesce a dimostrare che il paziente, ove adeguatamente informato, avrebbe prestato il suo consenso deve risarcire soltanto il danno per la lesione arrecata e non anche quello all’autodeterminazione, diritto fondamentale.

In caso contrario, in assenza della prova del consenso ipotetico il sanitario è costretto a risarcire due tipologie di danni: per lesione della libera autodeterminazione e quello biologico.

Come si risarcisce il danno biologico?

Di recente la Suprema Corte ha distinto il danno biologico da quello morale. Il primo indica la lesione alla salute psico- fisica e va inteso quale danno dinamico- relazionale ovvero conseguenze sulla vita sociale; il secondo le sofferenze anche transeunte che il soggetto patisce. Queste vanno tenute distinte da eventuali personalizzazioni laddove il danno biologico arrechi ulteriori disagi, fastidi tenuto conto delle particolari circostanze in cui vive e opera la vittima.

Cosa accede in ipotesi di omessa informativa cui si aggiunge un danno cagionato da errore medico?

Anche in questo caso se è dimostrato che il paziente si sarebbe sottoposto ugualmente al trattamento sanitario va risarcito solo il danno biologico causato dall’errore in assenza dell’esistenza di scriminanti e ricorrendo tutti gli estremi per la punibilità.

Se l’asimmetria informativa è determinante e concorre con l’errore del sanitario allora il risarcimento ha duplice oggetto: lesione dell’autodeterminazione e del danno biologico.

Cosa accade se l’omessa informativa non ha cagionato un evento peggiorativo della salute?

Tale eventualità si diversifica dalle altre in quanto l’onere di dimostrare la mancata prestazione del consenso in presenza dell’informazione spetta al paziente. In caso di positivo riscontro ovvero se il paziente riesce a dimostrare che non si sarebbe sottoposto all’intervento, ad essere risarciti sono gli ulteriori effetti dell’operazione se provati. Non si tratta, dunque, di risarcimento automatico, ipso iure, ma di danni- conseguenza che vanno dimostrati e provati in giudizio. Ogni intervento, infatti, anche se perfettamente riuscito ha dei postumi che devono essere ristorati al cospetto di asimmetrie informative.