Radiazione dall’albo dei consulenti finanziari – Nozione di consulente finanziario – Offerta fuori sede ex art. 30 dlgs n. 58/98

FATTO

UN CONSULENTE FINANZIARIO VENIVA RADIATO DA CONSOB

La Consob, con Delib. 11 maggio 2016, n. 19610, disponeva la radiazione di (OMISSIS), dipendente della (OMISSIS), dall’Albo Unico dei consulenti finanziari ai sensi del Decreto Legislativo 58 del 1998, articolo 196, per aver posto in essere le seguenti violazioni tra il 9 settembre e il 30 novembre 2014 nei confronti della correntista signora (OMISSIS): a) l’acquisizione, tramite distrazione, di disponibilita’ di somme di quest’ultima e il perfezionamento di operazioni da essa non autorizzate sui rapporti di pertinenza della stessa cliente, in relazione alla quale l’articolo 110, comma 2, lettera a) n. 4, del regolamento Consob 16190 del 2007 dispone la radiazione dall’Albo del promotore; b) l’utilizzo dei codici di accesso telematico ai rapporti della cliente, vietato ai sensi dell’articolo 108, comma 7, del medesimo regolamento.

Radiazione dall’albo dei consulenti finanziari – Nozione di consulente finanziario – Offerta fuori sede ex art. 30 dlgs n. 58/98 AVVOCATO ESPERTO PENALE DISCIPLINARE CIVILE CONSULENTI FINANZIARI

Radiazione dall’albo dei consulenti finanziari – Nozione di consulente finanziario – Offerta fuori sede ex art. 30 dlgs n. 58/98 AVVOCATO ESPERTO PENALE DISCIPLINARE CIVILE CONSULENTI FINANZIARI

Radiazione dall’albo dei consulenti finanziari – Nozione di consulente finanziario – Offerta fuori sede ex art. 30 dlgs n. 58/98 AVVOCATO ESPERTO PENALE DISCIPLINARE CIVILE CONSULENTI FINANZIARI

Radiazione dall’albo dei consulenti finanziari – Nozione di consulente finanziario – Offerta fuori sede ex art. 30 dlgs n. 58/98 AVVOCATO ESPERTO PENALE DISCIPLINARE CIVILE CONSULENTI FINANZIARI

Gli articoli 107 e 108 del regolamento Consob, in connessione con gli articoli 30 e segg. del TUF, impongono al consulente finanziario di rispettare gli obblighi di diligenza, correttezza e trasparenza nei confronti di tutti i soggetti con i quali egli venga in contatto nel corso della sua attivita’ professionale, qualunque sia la veste in cui si trovi ad operare.

Il consulente finanziario e’ tenuto al rispetto delle regole di comportamento in questione sia nei confronti del cliente dell’intermediario, sia nei confronti del potenziale cliente, a prescindere dal fatto che il consulente (nell’attivita’ svolta per conto dell’intermediario e nella relazione con quel cliente) agisca secondo le forme tecniche dell’offerta in sede o fuori sede. Nel caso di specie, quindi, il (OMISSIS) era tenuto a rispettare le norme oggetto di contestazione, in ragione della sua appartenenza all’albo dei consulenti finanziari, nel quale figurava come soggetto operante per conto di (OMISSIS); e cio’ anche in considerazione della circostanza che la (OMISSIS), essendo gia’ sua cliente come private banker, ben poteva essere considerata potenziale cliente nella sua veste di consulente finanziario operante fuori sede.

PRINCIPIO

“Ai sensi del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 196, nei confronti del consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede, che si sia reso responsabile di una delle violazioni contemplate nell’articolo 110, comma 2, lettera a) del Regolamento Consob n. 16190/2007, e’ applicabile la sanzione della radiazione dall’albo, senza che abbia alcuna rilevanza la distinzione, quando egli sia dipendente dell’intermediario al quale e’ collegato (Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 31), a seconda che egli sia venuto in contatto con il cliente o il potenziale cliente nell’esercizio della specifica attivita’ connessa alla qualifica o per la concorrente qualita’ di dipendente dell’intermediario”.

 AVVOCATO ESPERTO CONSULENTI FINANZIARI 051 6447838 

Corte di Cassazione|Sezione 2|Civile|Sentenza|2 ottobre 2020| n. 21131

Sanzioni amministrative – Radiazione dall’albo dei consulenti finanziari – Nozione di consulente finanziario – Offerta fuori sede ex art. 30 dlgs n. 58/98 – Regolamento Consob n. 16190/2017 – Punibilità delle violazioni del consulente in qualunque ambito – Rinvio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DI VIRGILIO Rosa Maria – Presidente

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere

Dott. TEDESCO Giuseppe – rel. Consigliere

Dott. DE MARZO Giuseppe – Consigliere

Dott. CARBONE Enrico – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 7866/2018 proposto da:

Commissione Nazionale per le Societa’ e la Borsa – CONSOB – elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende, in virtu’ di procura speciale in calce al ricorso, unitamente all’avvocato (OMISSIS), e (OMISSIS);

– ricorrente –

contro

(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che lo rappresenta e difende, in virtu’ di procura speciale in calce al controricorso, unitamente all’avvocato (OMISSIS), e (OMISSIS);

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1870/2017 della Corte d’appello di Firenze;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/01/2020 da Dott. GIUSEPPE TEDESCO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MISTRI Corrado;

uditi l’avv. (OMISSIS), per la ricorrente e l’avv. (OMISSIS), per il controricorrente.

FATTI DI CAUSA

La Consob, con Delib. 11 maggio 2016, n. 19610, disponeva la radiazione di (OMISSIS), dipendente della (OMISSIS), dall’Albo Unico dei consulenti finanziari ai sensi del Decreto Legislativo 58 del 1998, articolo 196, per aver posto in essere le seguenti violazioni tra il 9 settembre e il 30 novembre 2014 nei confronti della correntista signora (OMISSIS): a) l’acquisizione, tramite distrazione, di disponibilita’ di somme di quest’ultima e il perfezionamento di operazioni da essa non autorizzate sui rapporti di pertinenza della stessa cliente, in relazione alla quale l’articolo 110, comma 2, lettera a) n. 4, del regolamento Consob 16190 del 2007 dispone la radiazione dall’Albo del promotore; b) l’utilizzo dei codici di accesso telematico ai rapporti della cliente, vietato ai sensi dell’articolo 108, comma 7, del medesimo regolamento.

Contro il provvedimento il (OMISSIS) proponeva opposizione alla Corte d’appello di Firenze. A sostegno dell’opposizione eccepiva, fra gli altri motivi, l’inapplicabilita’ nei suoi confronti delle norme poste a base del provvedimento sanzionatorio. Eccepiva, in particolare, di non avere mai svolto attivita’ di promotore finanziario, essendo all’epoca occupato a tempo pieno come dipendente presso il (OMISSIS).

La Corte d’appello di Firenze accoglieva tale motivo di opposizione, ritenendo irrilevante l’esame degli altri motivi.

Si legge nella sentenza impugnata: “Invero non risulta in alcun modo che il (OMISSIS) sia entrato in contatto con la (OMISSIS) quali promotore finanziario, ne’ tanto meno che ella si sia rivolta a lui in tale qualita’, che e’ evidentemente cosa diversa dall’essere i due entrati in rapporto per la qualita’ del ricorrente di dipendente del (OMISSIS), di cui la (OMISSIS) e il defunto marito erano clienti. Cio’ posto la corte ritiene che la qualifica di promotore finanziario non comporti, al di fuori dei rapporti professionali svolti in tale veste, l’osservanza delle prescrizioni imposte, significativamente contestate con riferimento a rapporti con una cliente”.

Per la cassazione della sentenza la Consob ha proposto ricorso, affidato a tre motivi.

(OMISSIS) ha resistito con controricorso, con il quale ha eccepito la nullita’ della procura speciale rilasciata in calce al ricorso, in quanto non consente di identificare il soggetto che l’aveva rilasciata. Il soggetto menzionato come autore della procura era diverso da quello indicato nella intestazione del ricorso quale legale rappresentante dell’ente. Ha eccepito inoltre che il ricorso non era stata proposto nei confronti del Pubblico Ministero, parte necessaria del procedimento ai sensi dell’articolo 195 TUF.

La ricorrente ha depositato memoria.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. La prima delle eccezioni pregiudiziali del controricorrente (quella riferita alla procura speciale) e’ infondata. La procura speciale e’ rilasciata in calce al ricorso per cassazione della CONSOB dalla prof.ssa (OMISSIS), “in sostituzione del Presidente ai sensi dell’articolo 6 del Regolamento concernente l’organizzazione e il funzionamento della Consob (…)”. E’ poi avvenuto che nella intestazione del ricorso e’ riportato non il nome del soggetto che ha rilasciato la procura, ma “del Presidente e legale rappresentante pro tempore Dott. (OMISSIS)”. Tuttavia, la divergenza e’ priva di conseguenze: invero l’esame della procura rilasciata dalla prof.ssa (OMISSIS), nella quale c’e’ l’analitica indicazione della fonte del potere rappresentativo, consente di identificare il nome di colui che, quale legale rappresentante della persona giuridica, ha conferito il mandato per ricorrere per cassazione (Cass. S.U., n. 5764/1998; n. 5282/2002; n. 7168/2003). La diversa indicazione riportata nella intestazione degrada quindi a un irrilevante errore materiale, rilevabile ictu oculi in base agli atti di causa.

E’ infondata anche l’ulteriore eccezione riguardante l’omessa proposizione del ricorso per cassazione nei confronti del Pubblico Ministero.

In primo luogo, si rileva che la supposta (e inesistente) omissione non determinerebbe comunque, diversamente da quanto sostiene il controricorrente, la nullita’ o l’improcedibilita’ del ricorso, ma al limite l’integrazione del contraddittorio ai sensi dell’articolo 331 c.c.. E’ tuttavia decisivo il rilievo che il procedimento dinanzi alla Corte d’appello si e’ svolto secondo il Decreto Legislativo 58 del 1998, articolo 195, modificato dal Decreto Legislativo n. 72 del 2015, articolo 5, comma 15, che ha sostituito il previgente comma 7 della disposizione, eliminando il riferimento al rito camerale e alla necessita’ che il pubblico ministero sia sentito.

Il Decreto Legislativo n. 72 del 2015, ex articolo 6, comma 8, la modifica si applica ai giudizi proposti a decorrere dalla sua entrata in vigore (27 giugno 2015).

Risulta dalla sentenza impugnata che, sebbene il procedimento sia stato iniziato in data successiva, il pubblico ministero e’ stato ugualmente sentito; nondimeno, poiche’ cio’ non era necessario, la circostanza non giustifica che l’impugnazione fosse proposta anche nei confronti del pubblico ministero, ne’ giustifica l’ordine di integrazione del contraddittorio ex articolo 331 c.p.c.. Siffatto ordine in cassazione e’ necessario solamente “nelle controversie in cui il P.M. e’ titolare del potere di impugnazione, trattandosi di cause che avrebbe potuto promuovere o per le quali il potere di impugnazione e’ previsto dall’articolo 72 c.p.c.” (Cass., S.U., n. 3556/2017).

In rapporto a quanto sopra chiarito in merito alla disciplina applicabile ratione temporis, e’ ovvio che tale esigenza non ricorre nel caso in esame.

2. Il primo motivo denuncia la nullita’ della sentenza per difetto di motivazione sulla questione essenziale sottoposta al vaglio della Corte d’appello di Firenze: a) l’appartenenza del (OMISSIS) all’Albo Unico dei promotori finanziari; b) l’esercizio da parte del medesimo dell’attivita’ di promotore finanziario per conto di (OMISSIS); c) l’essere la signora (OMISSIS) entrata in contatto con il (OMISSIS) quale cliente di quest’ultima banca.

Il secondo motivo propone la medesima censura ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5, imputando alla corte fiorentina l’omesso esame delle predette circostanze di fatto.

Il terzo motivo denuncia falsa applicazione dell’articolo 108 del Regolamento Consob n. 16190 del 2007 e del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 31 (TUF).

Gli articoli 107 e 108 del regolamento Consob, in connessione con gli articoli 30 e segg. del TUF, impongono al consulente finanziario di rispettare gli obblighi di diligenza, correttezza e trasparenza nei confronti di tutti i soggetti con i quali egli venga in contatto nel corso della sua attivita’ professionale, qualunque sia la veste in cui si trovi ad operare.

Il consulente finanziario e’ tenuto al rispetto delle regole di comportamento in questione sia nei confronti del cliente dell’intermediario, sia nei confronti del potenziale cliente, a prescindere dal fatto che il consulente (nell’attivita’ svolta per conto dell’intermediario e nella relazione con quel cliente) agisca secondo le forme tecniche dell’offerta in sede o fuori sede. Nel caso di specie, quindi, il (OMISSIS) era tenuto a rispettare le norme oggetto di contestazione, in ragione della sua appartenenza all’albo dei consulenti finanziari, nel quale figurava come soggetto operante per conto di (OMISSIS); e cio’ anche in considerazione della circostanza che la (OMISSIS), essendo gia’ sua cliente come private banker, ben poteva essere considerata potenziale cliente nella sua veste di consulente finanziario operante fuori sede.

Si sottolinea che l’attivita’ di consulente finanziario non e’ incompatibile con il rapporto di lavoro subordinato.

3. I motivi di ricorso, da esaminare congiuntamente in quanto connessi, sono fondati.

E’ consulente finanziario (gia’ promotore finanziario) abilitato all’offerta fuori sede la persona fisica che, in qualita’ di agente collegato ai sensi della direttiva 2004/39/CE, esercita professionalmente l’offerta fuori sede come dipendente, agente o mandatario. L’attivita’ di consulente finanziario e’ svolta esclusivamente nell’interesse di un solo soggetto (Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 31).

La nozione di “offerta fuori sede” si ritrova nel Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 30).

Il Decreto Legislativo n. 58 del 1999, ex articolo 196, “I consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede che violano le norme del presente decreto o le disposizioni generali o particolari emanate dalla CONSOB in forza di esso, sono puniti, in base alla gravita’ della violazione e tenuto conto dell’eventuale recidiva, con una delle seguenti sanzioni: a) richiamo scritto; b) sanzione amministrativa pecuniaria (…); c) sospensione da uno a quattro mesi dall’albo; d) radiazione dall’albo”.

L’attivita’ dei consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede e’ disciplinata nella parte IV del Regolamento Consob n. 16190/2007 in particolare, per quanto interessa in questa sede, dagli articoli 107, 108 e 110.

4. Secondo la corte d’appello, il consulente finanziario e’ soggetto alle norme che ne disciplinano l’attivita’ e alle relative sanzioni solo in relazione a comportamenti posti in essere nell’ambito di rapporti professionali svolti in tale specifica veste. Quei medesimi comportamenti, invece, qualora non siano stati posti in essere nello svolgimento della specifica attivita’ prevista dall’articolo 30 del TUF, non sarebbero passibili di sanzione, seppure in linea di principio divergenti dai doveri di condotta cui i consulenti finanziari sono tenuti in ragione della loro qualita’.

Tale interpretazione e’ in palese contrasto con la ratio delle norme che stabiliscono le regole di comportamento del consulente finanziario, finalizzate all’evidenza a garantire la diligenza, la correttezza dell’attivita’ del promotore nei confronti dei soggetti, clienti o potenziali clienti dell’intermediario al quale egli e’ collegato, che entrino in contatto con lui nel corso della sua attivita’ professionale.

I consulenti finanziari (gia’ promotori finanziari) sono professionisti che esercitano un’attivita’ riservata e, come tali, sono tenuti al rispetto delle norme che regolano la loro attivita’ in ogni ambito nel quale operano per il solo fatto dell’appartenenza a tale categoria professionale.

La sentenza deve essere pertanto cassata e il giudice di rinvio dovra’ attenersi al seguente principio di diritto:

“Ai sensi del Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 196, nei confronti del consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede, che si sia reso responsabile di una delle violazioni contemplate nell’articolo 110, comma 2, lettera a) del Regolamento Consob n. 16190/2007, e’ applicabile la sanzione della radiazione dall’albo, senza che abbia alcuna rilevanza la distinzione, quando egli sia dipendente dell’intermediario al quale e’ collegato (Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 31), a seconda che egli sia venuto in contatto con il cliente o il potenziale cliente nell’esercizio della specifica attivita’ connessa alla qualifica o per la concorrente qualita’ di dipendente dell’intermediario”.

Il giudice di rinvio liquidera’ le spese del presente giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

accoglie il ricorso; cassa la sentenza; rinvia alla Corte d’appello di Firenze in diversa composizione anche per le spese.

Radiazione dall’albo dei consulenti finanziari – Nozione di consulente finanziario – Offerta fuori sede ex art. 30 dlgs n. 58/98 AVVOCATO ESPERTO PENALE DISCIPLINARE CIVILE CONSULENTI FINANZIARI

Radiazione dall’albo dei consulenti finanziari – Nozione di consulente finanziario – Offerta fuori sede ex art. 30 dlgs n. 58/98 AVVOCATO ESPERTO PENALE DISCIPLINARE CIVILE CONSULENTI FINANZIARI

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