CONSOB – Esercizio dell’attività di consulente finanziario – Sospensione cautelare del ricorrente – Pendenza a carico dell’interessato di un procedimento penale

 AVVOCATO ESPERTO PENALE DISICPLINARE RESPONSABILITA’ CIVILE CONSULENTI FINANZIARI 051 6447838

AVVOCATO ESPERTO PENALE DISICPLINARE RESPONSABILITA’ CIVILE CONSULENTI FINANZIARI 051 6447838

AVVOCATO ESPERTO PENALE DISICPLINARE RESPONSABILITA’ CIVILE CONSULENTI FINANZIARI 051 6447838

AVVOCATO ESPERTO PENALE DISICPLINARE RESPONSABILITA’ CIVILE CONSULENTI FINANZIARI 051 6447838

FATTO il signor Gi. Co., rappresentato e difeso dagli avvocati Lu. Fr. e Si. Ce., con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

per la riforma, previa sospensione

della sentenza del TAR Lazio, sede di Roma, sezione II quater, 23 gennaio 2019 n. 896, resa fra le parti, che ha accolto il ricorso n. 14464/2018, proposto per l’annullamento dei seguenti atti della Commissione nazionale per le società e la borsa – CONSOB:

  1. a) della deliberazione 31 ottobre 2018 n. 20654, notificata il giorno 23 novembre 2018, con la quale il Presidente vicario ha sospeso dall’esercizio dell’attività di consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede per il periodo di un anno, a decorrere dalla data di notifica della delibera stessa il ricorrente Gi. Co.;
  2. b) della nota 8 giugno 2018 prot. n. 195534, ricevuta il giorno 18 giugno 2018, con la quale la Divisione intermediari, Ufficio vigilanza intermediari – Rete e consulenti finanziari ha comunicato all’interessato l’avvio del procedimento relativo di cui sopra;

RINVIO A GIUDIZIO CONSULENTE FINANZIARIO

– per la precisione, con la richiesta di rinvio a giudizio ha assunto la qualità di imputato per i reati p. e p. dall’art. 110 c.p., 166 comma 1 lettere a) e c) e comma 2 in relazione agli articoli 1 comma 1 lettere t), u), 18 e 94 del d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 recante “Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria” – TUF, perché, in concorso con altri soggetti, svolgeva senza essere abilitato, in maniera professionale e continuativa, attività di offerta al pubblico fuori sede di prodotti finanziari di investimento ovvero di gestione collettiva del risparmio per conto di soggetti non autorizzati a operare in Italia, ovvero per certe società W& H Co. SA, M.g. Co. Gmbh e La. Ltd In particolare gli si contesta, quale agente della M.g. Co. Gmbh, di aver raccolto, assieme ai coimputati, la somma complessiva di Euro 4.997.459,43, mediante il perfezionamento di almeno 162 contratti di investimento intestati alla predetta,. con l’aggravante di cui all’art. 61 bis c.p. in quanto reato transnazionale consumato con il contributo di un gruppo criminale organizzato impegnato in attività in più di uno Stato, avvalendosi delle già nominate W& H Co. SA, lussemburghese, M.g. Co. Gmbh, austriaca, e La. Ltd, cipriota, nonché della rete finanziaria chiusa denominata piattaforma ASAP Vip Club, per il tramite delle quali veniva effettuata in Italia un’attività abusiva di collocamento di prodotti finanziari, nonché plurime operazioni di truffa e riciclaggio. Il tutto è contestato come commesso in Arosio, Mariano Comense, Modena, Gallarate (Va), Avellino altri luoghi del territorio italiano ed in Austria, Cipro, Svizzera, Gran Bretagna, Lussemburgo, nel periodo compreso tra il mese di aprile 2014 fino ad oggi (doc. 7 appellante cit.);

– di conseguenza, il ricorrente appellato ha ricevuto la nota 8 giugno 2018 meglio indicata in epigrafe, che lo ha avvisato dell’inizio di un procedimento volto a sospenderlo in via cautelare dall’attività (doc. 8 appellante, comunicazione);

– all’esito di tale procedimento, con il provvedimento 31 ottobre 2018 pure meglio indicati in epigrafe, è stato effettivamente sospeso per un anno dalla notifica del provvedimento stesso, ovvero dal giorno 23 novembre 2018. Il provvedimento, in motivazione, ritiene in linea di diritto che la fattispecie sia una di quelle che legittimano la sospensione cautelare, e osserva in fatto, in sintesi estrema, che il ricorrente appellato svolge tuttora l’attività di offerta fuori sede per conto di altra società, estranea ai fatti, e quindi v’è il pericolo concreto che egli possa commettere irregolarità ulteriori;

– con la sentenza meglio indicata in epigrafe, il TAR ha accolto il ricorso da lui proposto contro la sospensione stessa; ha ritenuto infatti fondato e assorbente il primo motivo di ricorso dedotto, di violazione dell’art. 10 comma 2 del d.lgs. 3 agosto 2017 n. 129. In proposito, ha in sintesi sostenuto che tale norma avrebbe abrogato l’art. 55 del TUF, ovvero la norma che prevede il potere di sospensione cautelare della CONSOB, con efficacia anteriore alla data del procedimento e del provvedimento per cui è causa, che sarebbe stato quindi emanato senza che all’amministrazione spettasse più il potere esercitato;

DECISIONE

 

– il primo è il d.lgs. 3 agosto 2017 n. 129, che per quanto interessa ha abrogato l’art. 55 del d.lgs. 58/98 (art. 2 comma 44) e ha introdotto nello stesso un art. 7 septies (art. 7), di contenuto identico, salvo per l’indicazione dell’OCF come organo competente a provvedere sulla sospensione cautelare. Pertanto, con il combinato disposto degli artt. 7 septies appena citato e 181 comma 2 del regolamento di cui alla delibera CONSOB 15 febbraio 2018 n. 20704 si sono riprodotti in tutto, in capo all’OCF, i poteri di sospensione cautelare già spettanti alla CONSOB. Rimaneva solo da stabilire la data esatta di passaggio delle competenze, all’evidente scopo di evitare vuoti di tutela;

– in proposito, ha disposto dapprima l’art. 10 comma 2 dello stesso d.lgs. 129/2017, nel senso che “le disposizioni del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, modificate dal presente decreto, si applicano dal 3 gennaio 2018, fatto salvo quanto diversamente previsto… dal comma 3. Fino alle predette date continuano ad applicarsi le disposizioni in vigore il giorno precedente alla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo.” Il comma 3 dello stesso articolo dispone poi che “la data di avvio dell’operatività dell’Albo unico dei consulenti finanziari e la data di avvio dell’operatività dell’Organismo di vigilanza e tenuta dell’Albo unico dei consulenti finanziari… sono stabilite dalla Consob con proprie delibere ai sensi dell’articolo 1, comma 41, ultimo periodo, della legge 28 dicembre 2015, n. 208”;

– siccome anche in questo modo la data spartiacque per il passaggio delle competenze non era sicuramente definita, è intervenuto a dettare una norma di chiusura l’art. 13 comma 1 ter del d.l. 16 ottobre 2017 n. 148 convertito nella l. 4 dicembre 2017 n. 172, per cui “Al fine di assicurare lo svolgimento da parte della CONSOB dei compiti di cui al presente articolo, le delibere di cui al comma 3 dell’articolo 10 del decreto legislativo 3 agosto 2017, n. 129, sono adottate entro il 31 ottobre 2018. In ogni caso, le funzioni di cui all’articolo 1, comma 36, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, sono esercitate dall’Organismo di vigilanza e tenuta dell’Albo unico dei consulenti finanziari, anche in assenza delle citate delibere, a decorrere dal 1° dicembre 2018″;

– della clausola di salvaguardia poi non c’è stato bisogno, perché la CONSOB, con deliberazione 15 novembre 2018 n. 20704, pur fuori termine, si è pronunciata in modo espresso, individuando anch’essa la data nel 1 dicembre 2018;

– per completare il quadro, va poi detto che con delibera della CONSOB 28 giugno 2018 n. 20503, il solo potere di avviare l’istruttoria sui casi di sospensione come quello per cui è causa è stato trasferito all’OCF solo dal 2 luglio 2018, ricavandosene per implicito, ma inequivocabilmente, che tutti gli altri poteri, fino al 1 dicembre 2018, continuavano a spettare alla CONSOB;

 

 

Consiglio di Stato|Sezione 6|Sentenza|13 marzo 2019| n. 1665

 

 

CONSOB – Esercizio dell’attività di consulente finanziario – Sospensione cautelare del ricorrente – Pendenza a carico dell’interessato di un procedimento penale – Art. 55 T.U.F. – Abrogazione – Potere di sospensione cautelare – Competenza della Consob – Carenza – Momento di adozione del provvedimento – Rilevanza

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale
Sezione Sesta

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 1330 del 2019, proposto dalla
Commissione nazionale per le società e la borsa – CONSOB, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Sa. Pr. e Pa. Pa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia e domicilio eletto presso l’ufficio legale della sede CONSOB di Roma, via (…);

contro

il signor Gi. Co., rappresentato e difeso dagli avvocati Lu. Fr. e Si. Ce., con domicilio digitale come da PEC da Registri di giustizia;

per la riforma, previa sospensione

della sentenza del TAR Lazio, sede di Roma, sezione II quater, 23 gennaio 2019 n. 896, resa fra le parti, che ha accolto il ricorso n. 14464/2018, proposto per l’annullamento dei seguenti atti della Commissione nazionale per le società e la borsa – CONSOB:

  1. a) della deliberazione 31 ottobre 2018 n. 20654, notificata il giorno 23 novembre 2018, con la quale il Presidente vicario ha sospeso dall’esercizio dell’attività di consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede per il periodo di un anno, a decorrere dalla data di notifica della delibera stessa il ricorrente Gi. Co.;
  2. b) della nota 8 giugno 2018 prot. n. 195534, ricevuta il giorno 18 giugno 2018, con la quale la Divisione intermediari, Ufficio vigilanza intermediari – Rete e consulenti finanziari ha comunicato all’interessato l’avvio del procedimento relativo di cui sopra;

e di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gi. Co.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2019 il Cons. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti gli avvocati Pa. Pa. e Si. Ce.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. e avvisate le stesse della possibilità di definire il giudizio immediatamente con sentenza;

Ritenuto preliminarmente che:

– sussistono i presupposti per la definizione immediata del giudizio con sentenza, essendo integro il contraddittorio e la causa matura per la decisione, trattandosi di richiesta cautelare proposta contestualmente a un ricorso in appello;

Ritenuto in fatto che:

– il ricorrente appellato è consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede, nuova denominazione del “promotore finanziario”, che com’è noto è l’unico soggetto il quale, in qualità di agente, dipendente o mandatario di un’impresa di investimento, di solito una banca o una società di intermediazione mobiliare – SIM, è autorizzato a vendere strumenti finanziari fuori dalla sede di chi li emette (fatto pacifico in causa);

– nella sua qualità, è iscritto all’apposito albo professionale, come presupposto essenziale per esercitare in modo lecito l’attività ;

– ciò posto, egli è stato indagato nel procedimento penale 7771/2016 Procura della Repubblica presso il Tribunale di Como, e in tale procedimento è destinatario di una richiesta di rinvio a giudizio, depositata il giorno 10 maggio 2018, per cui, con avviso datato 23 agosto 2018 (doc. 2 bis in I grado ricorrente appellato), l’udienza preliminare è stata fissata al 23 ottobre 2018 (doc. ti 7 e 10-13 appellante, richiesta di rinvio a giudizio e atti concernenti la fissazione dell’udienza);

– per la precisione, con la richiesta di rinvio a giudizio ha assunto la qualità di imputato per i reati p. e p. dall’art. 110 c.p., 166 comma 1 lettere a) e c) e comma 2 in relazione agli articoli 1 comma 1 lettere t), u), 18 e 94 del d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58 recante “Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria” – TUF, perché, in concorso con altri soggetti, svolgeva senza essere abilitato, in maniera professionale e continuativa, attività di offerta al pubblico fuori sede di prodotti finanziari di investimento ovvero di gestione collettiva del risparmio per conto di soggetti non autorizzati a operare in Italia, ovvero per certe società W& H Co. SA, M.g. Co. Gmbh e La. Ltd In particolare gli si contesta, quale agente della M.g. Co. Gmbh, di aver raccolto, assieme ai coimputati, la somma complessiva di Euro 4.997.459,43, mediante il perfezionamento di almeno 162 contratti di investimento intestati alla predetta,. con l’aggravante di cui all’art. 61 bis c.p. in quanto reato transnazionale consumato con il contributo di un gruppo criminale organizzato impegnato in attività in più di uno Stato, avvalendosi delle già nominate W& H Co. SA, lussemburghese, M.g. Co. Gmbh, austriaca, e La. Ltd, cipriota, nonché della rete finanziaria chiusa denominata piattaforma ASAP Vip Club, per il tramite delle quali veniva effettuata in Italia un’attività abusiva di collocamento di prodotti finanziari, nonché plurime operazioni di truffa e riciclaggio. Il tutto è contestato come commesso in Arosio, Mariano Comense, Modena, Gallarate (Va), Avellino altri luoghi del territorio italiano ed in Austria, Cipro, Svizzera, Gran Bretagna, Lussemburgo, nel periodo compreso tra il mese di aprile 2014 fino ad oggi (doc. 7 appellante cit.);

– di conseguenza, il ricorrente appellato ha ricevuto la nota 8 giugno 2018 meglio indicata in epigrafe, che lo ha avvisato dell’inizio di un procedimento volto a sospenderlo in via cautelare dall’attività (doc. 8 appellante, comunicazione);

– all’esito di tale procedimento, con il provvedimento 31 ottobre 2018 pure meglio indicati in epigrafe, è stato effettivamente sospeso per un anno dalla notifica del provvedimento stesso, ovvero dal giorno 23 novembre 2018. Il provvedimento, in motivazione, ritiene in linea di diritto che la fattispecie sia una di quelle che legittimano la sospensione cautelare, e osserva in fatto, in sintesi estrema, che il ricorrente appellato svolge tuttora l’attività di offerta fuori sede per conto di altra società, estranea ai fatti, e quindi v’è il pericolo concreto che egli possa commettere irregolarità ulteriori;

– con la sentenza meglio indicata in epigrafe, il TAR ha accolto il ricorso da lui proposto contro la sospensione stessa; ha ritenuto infatti fondato e assorbente il primo motivo di ricorso dedotto, di violazione dell’art. 10 comma 2 del d.lgs. 3 agosto 2017 n. 129. In proposito, ha in sintesi sostenuto che tale norma avrebbe abrogato l’art. 55 del TUF, ovvero la norma che prevede il potere di sospensione cautelare della CONSOB, con efficacia anteriore alla data del procedimento e del provvedimento per cui è causa, che sarebbe stato quindi emanato senza che all’amministrazione spettasse più il potere esercitato;

– contro tale sentenza, la CONSOB ha proposto impugnazione, con appello che contiene un unico motivo, di violazione della norma indicata, in cui sostiene, in sintesi estrema, che invece alla data in cui essa ha provveduto la competenza relativa ancora le spettasse;

– il ricorrente si è costituito con atto 19 febbraio e memoria 1 marzo 2019, in cui dichiara di riproporre i motivi assorbiti e chiede che l’appello sia comunque respinto;

– alla camera di consiglio del giorno 7 marzo 2019, previo avviso alle parti della possibilità di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata, la causa è stata trattenuta in decisione;

Considerato in diritto che:

– l’appello dell’Autorità è fondato e va accolto, nei termini che seguono;

– in via preliminare, va respinta l’eccezione preliminare proposta dall’appellato alle pp. 6-7 della memoria 1 marzo 2019, per cui l’appello sarebbe inammissibile, in quanto oggetto della sentenza di I grado sarebbe non la questione della spettanza all’Autorità medesima del potere di sospensione esercitato, ma la “ben differente questione” dell’abrogazione dell’art. 55 TUF (memoria 1 marzo 2019, p. 5 sesto rigo). Si risponde che oggetto del processo è appunto l’impugnazione del provvedimento di sospensione di cui in epigrafe, e per decidere della sua legittimità in base ai motivi proposti è necessario verificare, anzitutto, che l’Autorità nel momento in cui lo ha adottato fosse appunto titolare della relativa competenza; che poi per stabilire questo si debba affrontare la questione giuridica dell’abrogazione della norma citata e dei suoi effetti è sicuro, per quanto subito si dirà, ma ciò non esaurisce affatto l’oggetto di decisione;

– nel merito, il motivo proposto dall’Autorità è fondato, per le considerazioni ora esposte;

– il potere di sospensione del consulente finanziario qui esercitato era previsto dall’art. 55 comma 2 del TUF, secondo il quale la CONSOB “può disporre in via cautelare, per un periodo massimo di un anno, la sospensione dall’esercizio dell’attività qualora il consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede sia sottoposto a una delle misure cautelari personali del libro IV, titolo I, capo II, del codice di procedura penale o assuma la qualità di imputato ai sensi dell’articolo 60 dello stesso codice in relazione ai seguenti reati: a) delitti previsti nel titolo XI del libro V del codice civile e nella legge fallimentare; b) delitti contro la pubblica amministrazione, contro la fede pubblica, contro il patrimonio, contro l’ordine pubblico, contro l’economia pubblica, ovvero delitti in materia tributaria; c) reati previsti dal titolo VIII del T.U. bancario; d) reati previsti dal presente decreto”, ipotesi quest’ultima in cui rientrano i fatti per cui è processo;

– l’art. 111 comma 2 del regolamento CONSOB in materia, approvato con delibera 29 ottobre 2007 n. 16190, prevedeva poi che per pronunciare la sospensione la CONSOB dovesse valutare “le circostanze per le quali il consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede… ha assunto la qualità d’imputato per uno dei delitti indicati nella norma citata…” e dovesse in particolare tener conto “…del titolo di reato e dell’idoneità delle suddette circostanze a pregiudicare gli specifici interessi coinvolti nello svolgimento dell’attività di consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede…”;

– in materia, è intervenuto anzitutto l’art. 1 commi da 36 a 43 della l. 28 dicembre 2015 n. 2015, che, oltre a introdurre la denominazione di “consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede” in sostituzione della precedente di “promotore finanziario”, così modificando le norme sopra citate (comma 39), ha ritenuto di trasferire i poteri cautelari e sanzionatori su questo tipo di professionisti dalla CONSOB ad un organismo di nuova configurazione, denominato “Organismo di vigilanza e tenuta dell’albo unico dei consulenti finanziari- OCF” e derivato dal preesistente organismo di tenuta dell’albo, prevedendo che “tale organismo opera nel rispetto dei princì pi e dei criteri stabiliti dalla CONSOB con proprio regolamento e sotto la vigilanza della medesima” (comma 36). Lo stesso art. 1 ha poi previsto che il passaggio delle funzioni dalla CONSOB all’OCF avvenisse entro sei mesi dall’adozione del regolamento suddetto (comma 41);

– il regolamento in questione è stato approvato con deliberazione della CONSOB 15 febbraio 2018 n. 20704, che all’art. 4 comma 4 prevede “Fino alla data di avvio di operatività dell’organismo di vigilanza e tenuta dell’albo unico dei consulenti finanziari si applicano le disposizioni previste dal libro VIII, parte II, del regolamento adottato dalla Consob con propria delibera n. 16190 del 29 ottobre 2007, e successive modificazioni”, ma di per sé non stabilisce tale data, individuata invece con il percorso di cui ora si dirà ;

– il regime sopra descritto lasciava infatti nell’incertezza la data effettiva del trasferimento di funzioni; sono quindi intervenuti due successivi provvedimenti legislativi;

– il primo è il d.lgs. 3 agosto 2017 n. 129, che per quanto interessa ha abrogato l’art. 55 del d.lgs. 58/98 (art. 2 comma 44) e ha introdotto nello stesso un art. 7 septies (art. 7), di contenuto identico, salvo per l’indicazione dell’OCF come organo competente a provvedere sulla sospensione cautelare. Pertanto, con il combinato disposto degli artt. 7 septies appena citato e 181 comma 2 del regolamento di cui alla delibera CONSOB 15 febbraio 2018 n. 20704 si sono riprodotti in tutto, in capo all’OCF, i poteri di sospensione cautelare già spettanti alla CONSOB. Rimaneva solo da stabilire la data esatta di passaggio delle competenze, all’evidente scopo di evitare vuoti di tutela;

– in proposito, ha disposto dapprima l’art. 10 comma 2 dello stesso d.lgs. 129/2017, nel senso che “le disposizioni del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, modificate dal presente decreto, si applicano dal 3 gennaio 2018, fatto salvo quanto diversamente previsto… dal comma 3. Fino alle predette date continuano ad applicarsi le disposizioni in vigore il giorno precedente alla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo.” Il comma 3 dello stesso articolo dispone poi che “la data di avvio dell’operatività dell’Albo unico dei consulenti finanziari e la data di avvio dell’operatività dell’Organismo di vigilanza e tenuta dell’Albo unico dei consulenti finanziari… sono stabilite dalla Consob con proprie delibere ai sensi dell’articolo 1, comma 41, ultimo periodo, della legge 28 dicembre 2015, n. 208”;

– siccome anche in questo modo la data spartiacque per il passaggio delle competenze non era sicuramente definita, è intervenuto a dettare una norma di chiusura l’art. 13 comma 1 ter del d.l. 16 ottobre 2017 n. 148 convertito nella l. 4 dicembre 2017 n. 172, per cui “Al fine di assicurare lo svolgimento da parte della CONSOB dei compiti di cui al presente articolo, le delibere di cui al comma 3 dell’articolo 10 del decreto legislativo 3 agosto 2017, n. 129, sono adottate entro il 31 ottobre 2018. In ogni caso, le funzioni di cui all’articolo 1, comma 36, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, sono esercitate dall’Organismo di vigilanza e tenuta dell’Albo unico dei consulenti finanziari, anche in assenza delle citate delibere, a decorrere dal 1° dicembre 2018″;

– della clausola di salvaguardia poi non c’è stato bisogno, perché la CONSOB, con deliberazione 15 novembre 2018 n. 20704, pur fuori termine, si è pronunciata in modo espresso, individuando anch’essa la data nel 1 dicembre 2018;

– per completare il quadro, va poi detto che con delibera della CONSOB 28 giugno 2018 n. 20503, il solo potere di avviare l’istruttoria sui casi di sospensione come quello per cui è causa è stato trasferito all’OCF solo dal 2 luglio 2018, ricavandosene per implicito, ma inequivocabilmente, che tutti gli altri poteri, fino al 1 dicembre 2018, continuavano a spettare alla CONSOB;

– di conseguenza, il provvedimento impugnato è legittimo sotto il profilo in esame, dato che è stato adottato il 31 ottobre 2018, ovvero prima del 1 dicembre 2018, e il procedimento relativo è stato avviato il giorno 8 giugno 2018, quindi prima del 2 luglio di cui sopra;

– il ragionamento appena esposto rimane fermo anche tenendo conto di quanto afferma la sentenza della Corte costituzionale 21 dicembre 2018 n. 240, che secondo il ricorrente appellato (memoria 1 marzo 2019 p. 10) avrebbe individuato in una data diversa, precisamente nel 19 febbraio 2018, la data di passaggio delle competenze dalla CONSOB all’OCF. E’ necessario riportare il passo rilevante della sentenza: “Deve escludersi, infatti, che lo ius superveniens determini effetti sulla rilevanza della questione di legittimità costituzionale posta all’esame della Corte, atteso che l’art. 10, comma 2, del sopravvenuto d.lgs. n. 129 del 2017, quale norma transitoria, ha previsto che le norme abrogate o modificate continuano ad applicarsi fino all’entrata in vigore di disposizioni che dovranno essere adottate, secondo le rispettive competenze, dalla Banca d’Italia e dalla CONSOB. Il che, nella specie, è avvenuto solo il 15 febbraio 2018, con l’approvazione da parte della CONSOB del Regolamento intermediari, adottato con delibera n. 20307, che, giusta la previsione di cui all’art. 4 di detta delibera, è entrata in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione nel supplemento ordinario alla “Gazzetta Ufficiale” della Repubblica italiana (serie generale) n. 41 del 19 febbraio 2018″. In altre parole, la Corte sta affrontando in via generale la questione della perdurante rilevanza della questione ad essa sottoposta, ovvero della questione di legittimità costituzionale dell’art. 55 TUF, e quindi del potere di sospensione cautelare che esso prevede in quanto tale, e ritiene che la rilevanza perduri, facendo riferimento alla data di abrogazione in generale dell’articolo in questione, che è comunque posteriore ai fatti storici oggetto del giudizio a quo; ciò fatto, la Corte stessa non aveva ragione di soffermarsi sul modo particolare in cui quest’abrogazione è conformata, che è appunto quello esposto sopra;

– non va accolta nemmeno la tesi, prospettata alle pp. 11-12 della memoria citata del ricorrente appellante, secondo la quale l’abrogazione dell’art. 55 TUF, pur conformata nel modo visto, avrebbe scisso le competenze, nel senso che la CONSOB sarebbe rimasta titolare fino al 1 dicembre 2018 del potere di vigilanza, ma non del potere di sospensione, che nel periodo dal 19 febbraio 2018 al 1 dicembre 2018 suddetto sarebbe stato affidato ad un eventuale intervento dell’Autorità giudiziaria penale ai sensi dell’art. 290 c.p.p. E’ sufficiente osservare che, pur nella obiettiva non chiarezza dei testi normativi sopra riportati, una volontà legislativa di ulteriore complicazione in tal senso non si ricava, perché la materia è affrontata in modo unitario;

– vanno quindi esaminati i motivi di ricorso dichiarati assorbiti in I grado e ritualmente riproposti con la memoria 1 marzo 2019, motivi che sono infondati;

– il primo di essi (memoria citata, p. 13) prospetta la duplice questione della illegittimità costituzionale ed europea della norma che prevede il potere di sospensione in quanto tale. La prima questione è stata dichiarata infondata con la sentenza della Corte costituzionale 240/2018 di cui si è detto, e la parte stessa (memoria citata, p. 13 quattordicesimo rigo) riconosce che essa non è più attuale;

– la seconda questione prospetta la non conformità della norma che prevede il potere di sospensione alla direttiva 21 aprile 2004 2004/39 CE del Parlamento e del Consiglio, cd MIFID, facendo rinvio ad un ordinanza di rimessione TAR Lazio Roma 10 gennaio 2018 n. 230, in tesi pronunciata su un caso ana. In via preliminare, il Collegio osserva che il motivo si potrebbe anche dichiarare inammissibile, perché si limita, sia in questo grado che in I grado, a citare l’ordinanza in questione nel suo dispositivo e a far rinvio ai suoi contenuti senza allegarne copia e senza argomentare sul punto e viene così meno all’onere di specificare i contenuti del motivo. Il motivo stesso va però respinto, in base alle considerazioni ora esposte;

– come correttamente affermato dalla difesa dell’Autorità (appello, p. 22) anzitutto la direttiva MIFID citata non si applica, per espressa sua previsione contenuta nel considerando 38 e nell’art. 23, all’attività per cui al ricorrente è stata applicata la sospensione, che è di offerta fuori sede di prodotti finanziari;

– inoltre, come si ricava a lettura dell’ordinanza citata, la stessa riguarda un caso in cui la sospensione era stata disposta per il mero fatto della pendenza a carico dell’interessato di un procedimento penale, e quindi si interroga sulla conformità al diritto dell’Unione di una sospensione disposta senza verificare se in concreto i fatti contestati comportassero perdita dell’onorabilità ovvero violazione dei doveri inerenti alla qualifica rivestita. Si tratta di un caso diverso dal presente, in cui si procede per abusivismo finanziario, e quindi per fatti che, ove accertati, violano per definizione i doveri del consulente;

– è infondato anche il secondo motivo riproposto (memoria citata p. 15), secondo il quale la sospensione non si sarebbe potuta applicare perché in quel momento l’interessato non aveva ancora assunto la qualità di imputato ai sensi dell’art. 55 comma 2 TUF. Si risponde che la norma cita espressamente, come si è detto, l’art. 60 c.p.p. per cui “Assume la qualità di imputato la persona alla quale è attribuito il reato nella richiesta di rinvio a giudizio, di giudizio immediato, di decreto penale di condanna, di applicazione della pena a norma dell’articolo 447 comma 1, nel decreto di citazione a giudizio emesso a norma dell’articolo 555 e nel giudizio direttissimo”. La tesi contraria del ricorrente appellato, per cui in realtà il momento rilevante sarebbe quello successivo, della notifica della richiesta stessa, non va condivisa anzitutto perché contraria alla lettera della legge, in secondo luogo perché introdurrebbe una disparità di trattamento non comprensibile rispetto agli altri casi previsti dall’art. 60 citato. Si osserva invece che la logica sottesa all’art. 60 è coerente con i principi del diritto processuale, nel quale in generale la pendenza del processo è fatta coincidere con il momento in cui si stabilisce il contatto fra due dei tre soggetti, parti e giudice, che lo compongono: in coerenza con ciò, la pendenza del processo penale è individuata con il momento in cui si stabilisce, nel caso nostro con il deposito della richiesta al Giudice, il contatto fra questi e la parte pubblica che la richiesta formula. Di conseguenza, il momento in cui il ricorrente appellato ha assunto la qualità di imputato, ed è divenuto esercitabile il potere di sospensione, va identificato con il 10 maggio 2018, data anteriore all’avvio del procedimento in cui il P.M. depositò la propria richiesta al GUP (doc. 7 CONSOB);

– è infondato a sua volta il terzo motivo riproposto (memoria citata, p. 18), per cui, nella sostanza, i fatti attribuiti al ricorrente appellato sarebbero di natura non tanto grave da giustificare la sospensione. Si risponde che al contrario si tratta di circostanze di gravità non trascurabile, dato che l’interessato, per definizione non ignaro della normativa di settore, ha ritenuto di promuovere l’attività di una società operante a livello internazionale senza che constasse al riguardo alcuna delle autorizzazioni necessarie. E’ evidente che in tal modo, oltre a commettere reati, si assume consapevolmente il rischio di agevolare la commissione di reati ulteriori molto gravi, come quelli poi contestati ai partecipi dell’associazione. Non vale obiettare (memoria citata, p. 27) che si sarebbe agito in tal modo per fiducia nei confronti di una persona di propria conoscenza, perché a ben vedere è proprio nei rapporti con persone di presunta fiducia che si ha la possibilità, prima di impegnare il proprio nome, di chiedere tutte le informazioni e di svolgere tutte le verifiche necessarie secondo la legge;

– infondato da ultimo è il quarto motivo riproposto (memoria citata, p. 29), secondo il quale la sospensione sarebbe stata disposta per un periodo troppo lungo: in proposito, si può richiamare quanto detto sopra circa la gravità dei fatti e osservare che la misura applicata non è una sanzione, ma una cautela volta a tenere lontano quanto più possibile dal mercato un soggetto ritenuto non affidabile. E’ pertanto giustificato applicare la misura nella durata massima, che è compatibile con i tempi di definizione del giudizio penale;

– dall’accoglimento dell’appello e dalla reiezione dei motivi assorbiti consegue che il ricorso di I grado, in riforma della sentenza impugnata, va respinto, come in dispositivo;

– l’oggettiva difficoltà delle questioni affrontate è giusto motivo per compensare per intero le spese dell’intero giudizio;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n. 1330/2019), accoglie l’appello, respinge i motivi dichiarati assorbiti e riproposti nel grado e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di I grado (n. 14464/2018 TAR Lazio Roma).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:

Sergio De Felice – Presidente FF

Francesco Mele – Consigliere

Oreste Mario Caputo – Consigliere

Francesco Gambato Spisani – Consigliere, Estensore

Stefano Toschei – Consigliere

 

 

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