dichiarazioni di nascita relative a cittadini italiani

 ai sensi dell’art. 15 del d.P.R. n. 396 del 2000, le dichiarazioni di nascita relative a cittadini italiani (e tale è il minore, in quanto figlio di padre italiano: art. 1, comma 1, lett. a) della l. n. 91 del 1992) nati all’estero sono rese all’autorità consolare (comma 1) e devono farsi secondo le norme stabilite dalla legge del luogo alle autorità locali competenti, se ciò è imposto dalla legge stessa. In questi casi, copia dell’atto è inviata senza indugio, a cura del dichiarante, all’autorità diplomatica o consolare (comma 2).

 

 

Ed, infatti, in alcune decisioni si afferma che tale principio opera esclusivamente ai fini dell’estradizione, mentre, in tema di reati commessi all’estero e di rinnovamento del giudizio (artt. 7 e segg., 11 c.p.), la qualificazione delle fattispecie penali deve avvenire esclusivamente alla stregua della legge penale italiana, a nulla rilevando che l’ordinamento dello Stato nel cui territorio il fatto è stato commesso non preveda una persecuzione penale dello stesso fatto (Sez. 2, n. 2860 del 6 dicembre 1991 – dep. 16 marzo 1992, Buquicchio, Rv. 189895); in altre si è ritenuto che, in tema di reati commessi all’estero, al di fuori dei casi tassativamente indicati all’art. 7 c.p., è condizione indispensabile per il perseguimento dei reati commessi all’estero dallo straniero che questi risultino punibili come illeciti penali, oltre che dalla legge penale italiana, anche dall’ordinamento del luogo dove sono stati consumati, ancorché con nomen iuris e pene diversi (Sez. 1, n. 38401 del 17 settembre 2002, Minin, Rv. 222924).

In tale contesto, il problema in esame assume sicuro rilievo, ai fini della consapevolezza della penale perseguibilità della condotta (Corte cost., 24 marzo 1988, n. 364), in quanto l’errore investe la portata applicativa del menzionato art. 9.

La pronuncia appena citata, nel tracciare i parametri di individuazione della inevitabilità dell’errore, opera un significativo riferimento anzitutto ai criteri (c.d. oggettivi puri), secondo i quali l’errore sul precetto è inevitabile nei casi d’impossibilità di conoscenza della legge penale da parte d’ogni consociato, aggiungendo che tali casi attengono, per lo più, alla (oggettiva) mancanza di riconoscibilità della disposizione normativa (ad es. assoluta oscurità del testo legislativo) oppure alle incertezze di interpretazione giurisprudenziale.

Oggi, peraltro, tale valore assume rilievo anche alla luce della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e del principio di prevedibilità del significato della legge.

CONVIVENTI BOLOGNA

Come anche di recente ribadito dalla Corte europea del diritti dell’uomo (Contrada c. Italia, 14 aprile 2015, § 78, n. 66655/13), l’art. 7 della Convenzione non si limita a proibire l’applicazione retroattiva del diritto penale a svantaggio dell’imputato, ma sancisce anche, in maniera più generale, il principio della legalità dei delitti e delle pene – «nullum crimen, nulla poena sine lege» -, con la conseguenza che la legge deve definire chiaramente i reati e le pene che li reprimono.

L’indicata sentenza aggiunge che tale requisito è soddisfatto se la persona sottoposta a giudizio può sapere, a partire dal testo della disposizione pertinente, se necessario con l’assistenza dell’interpretazione che ne viene data dai tribunali e, se del caso, dopo aver avuto ricorso a consulenti illuminati, per quali atti e omissioni le viene attribuita una responsabilità penale e di quale pena è passibile per tali atti.

Ne discende, alla luce delle superiori considerazioni, per un verso, la superfluità di affrontare il tema posto dall’indicato contrasto giurisprudenziale e, per altro verso, l’infondatezza del motivo del ricorso.

  1. Con il secondo motivo, il ricorrente lamenta erronea applicazione della legge penale e illogicità della motivazione, con riferimento ai contestati reati di cui agli artt. 567, comma secondo, 495, 48, 476, c.p.

Prendendo le mosse dalle critiche che investono l’applicazione dell’art. 567, comma secondo, c.p., si osserva che, ai fini della configurabilità di tale delitto, è necessaria un’attività materiale di alterazione di stato che costituisca un quid pluris rispetto alla mera falsa dichiarazione e si caratterizzi per l’idoneità a creare una falsa attestazione, con attribuzione al figlio di una diversa discendenza, in conseguenza dell’indicazione di un genitore diverso da quello naturale (Sez. 6, n. 47136 del 17 settembre 2014, P, Rv. 260996).

Il ricorrente, pur citando tale sentenza a sostegno delle sue doglianze, trascura di considerare che, anche alla stregua di questa pronuncia, la condotta deve comportare un’alterazione destinata a riflettersi sulla formazione dell’atto di nascita, come infatti emerge, in modo evidente, da Sez. 6, n. 35806 del 5 maggio 2008, G., Rv. 241254, secondo cui il reato del quale si discute non è configurabile in relazione alle false dichiarazioni incidenti sullo stato civile di una persona, rese quando l’atto di nascita è già formato (la sentenza aggiunge che, in tale caso, la condotta può rientrare invece nella previsione dell’art. 495, comma terzo, n. 1, c.p., ipotesi, nella specie, da escludere per le ragioni che si diranno).

E, tuttavia, alla stregua della incontroversa ricostruzione dei fatti operata dalla sentenza impugnata, non è dato cogliere alcuna alterazione dello stato civile del minore nell’atto di nascita del quale si discute, che, al contrario, risulta perfettamente legittimo alla stregua della normativa nella quale doverosamente è stato redatto.

Ora, ai sensi dell’art. 15 del d.P.R. n. 396 del 2000, le dichiarazioni di nascita relative a cittadini italiani (e tale è il minore, in quanto figlio di padre italiano: art. 1, comma 1, lett. a) della l. n. 91 del 1992) nati all’estero sono rese all’autorità consolare (comma 1) e devono farsi secondo le norme stabilite dalla legge del luogo alle autorità locali competenti, se ciò è imposto dalla legge stessa. In questi casi, copia dell’atto è inviata senza indugio, a cura del dichiarante, all’autorità diplomatica o consolare (comma 2).

Il ricorrente insiste nel sostenere che gli imputati avrebbero dovuto esibire all’Ambasciata italiana di Kiev il certificato di nascita n. [omissis] del [omissis] 2014 e non anche il successivo certificato n. [omissis] emesso in data [omissis] 2014, a seguito dell’autorizzazione della madre naturale e dell’Informazione di relazione genetica, nel quale gli imputati sono indicati come genitori del minore.

Si tratta, tuttavia, di un’affermazione che non ha alcun fondamento normativo, ma che soprattutto, ai fini che rilevano nel presente procedimento, non dimostra affatto l’esistenza di una falsificazione, giacché il secondo certificato, come si diceva (e senza bisogno di verificare, se, come sostengono gli imputati nella loro memoria, esso sarebbe in realtà l’unico atto dello stato civile ucraino, dal momento che il primo certificato sarebbe soltanto il certificato medico redatto dall’ospedale comunale), è stato redatto alla stregua della legge locale e in corrispondenza della situazione assunta come rilevante da quest’ultima.

Peraltro, in termini assolutamente assertivi, il ricorso deduce che il secondo certificato contiene un’informazione falsa, rappresentata dall’indicazione dell’imputata come madre naturale del minore.

VALUTAZIONI IMPRESE E PATTI SOCIALI

In conseguenza dei superiori rilievi, non si espone a critica la sentenza impugnata, nella parte in cui ha escluso la sussistenza anche del reato di cui agli artt. 48 e 476 c.p., giacché l’ufficiale di stato civile italiano non ha formato alcun atto falso, ma si è limitato a procedere alla trascrizione dell’atto, riguardante un cittadino italiano, formato all’estero.

La assenza di ogni ammissibile critica alle considerazioni della sentenza impugnata, quanto alla mancanza di dichiarazioni degli imputati relative ad una loro genitorialità naturale, vale, infine, a dimostrare anche l’infondatezza delle critiche articolate, in relazione al reato di cui all’art. 495 c.p., dal ricorrente. Secondo quest’ultimo, infatti, la dichiarazione o falsa attestazione si sarebbe realizzata nel momento in cui gli imputati avrebbero ritenuto di non rispondere alla richiesta del funzionario consolare di chiarire se si fossero avvalsi della procedura di surrogazione di maternità, all’interno del territorio ucraino.

 

 

Corte di cassazione
Sezione V penale
Sentenza 10 marzo 2016, n. 13525

Presidente: Nappi – Estensore: De Marzo

RITENUTO IN FATTO

  1. Con sentenza del 17 luglio 2015 il Giudice dell’udienza preliminare presso il Tribunale di Napoli ha assolto F.E. e M.C. dai reati di cui agli artt.: 110 c.p., 12, comma sesto, della l. n. 40 del 2004 (capo 1); 110, 495 c.p. (capo 2); 110, 567, comma secondo, c.p. (capo 3); 110, 48, 476 c.p. (capo 4).

Le contestazioni si inseriscono all’interno di una vicenda i cui contorni fattuali sono in larga parte incontroversi.

Il minore A.E. è nato a seguito di tecniche di maternità surrogata in Ucraina, come attestato nella dichiarazione del [omissis] 2014, a firma della madre naturale, cittadina ucraina, la quale aveva acconsentito che i due odierni imputati fossero registrati come genitori; dalla “Informazione di relazione genetica dei genitori (padre e madre) con il feto” del [omissis] 2014 risulta che, a seguito di diagnosi di infertilità, erano stati utilizzati, ai fini dell’impianto, ovuli non riconducibili a persona nota e spermatozoi dell’imputato; a seguito della dichiarazione della madre surrogata, quale risultante dal certificato n. [omissis] del [omissis] 2014, la nascita del minore era stata iscritta all’ufficio dello stato civile di Kiev e il certificato di nascita n. [omissis] del [omissis] 2014 indica, alla stregua della normativa ucraina vigente, come genitori gli odierni imputati.

La sentenza impugnata, dopo avere dato atto della conformità della procedura seguita alla disciplina dello Stato in cui il minore, cittadino italiano in quanto figlio di padre italiano, era nato, ha assolto gli imputati: a) dal reato sub 1, perché il fatto non costituisce reato, sostanzialmente rilevando che, nonostante il ridimensionamento della portata della decisione n. 162 del 2014 della Corte costituzionale, quale operato in sede di motivazione, comunque gli imputati non avevano alcuna volontà di commettere un illecito, come dimostrato dal fatto che si erano recati in una nazione ove la pratica di procreazione era lecita, con la conseguenza che era configurabile la causa scriminante dell’esercizio putativo del diritto; b) dai restanti reati perché il fatto non sussiste, in quanto gli imputati, senza attestare alcunché, si erano limitati a richiedere la trascrizione di un atto ufficiale redatto dai pubblici uffici di Kiev in conformità alla normativa vigente, talché non era individuabile alcun atto falso o dolosamente creato sulla base di dichiarazioni non veritiere degli stessi.

  1. Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Napoli ha presentato ricorso per cassazione affidato ai seguenti motivi.

2.1. Con il primo motivo si lamenta violazione dell’art. 12, comma 6, della l. n. 40 del 2004, rilevando che erroneamente la sentenza impugnata aveva, da un lato, sostenuto che la maternità surrogata costituisce una pratica di fecondazione eterologa, resa lecita dalla sentenza n. 162 del 2014 della Corte costituzionale, e, dall’altro, ritenuto sussistente la scriminante dell’esercizio putativo del diritto.

Aggiunge il ricorrente che il giudice di merito aveva omesso ogni considerazione, quanto al fatto che gli imputati avevano consapevolmente taciuto al funzionario consolare dell’Ambasciata italiana di Kiev di avere fatto ricorso alla tecnica di procreazione della maternità surrogata.

2.2. Con il secondo motivo si lamentano vizi motivazionali e violazione di legge, in relazione alla ritenuta insussistenza del fatti di cui ai restanti capi di imputazione, sottolineando: a) che l’atto di nascita da esibire all’Ambasciata italiana era quello recante il n. [omissis] del [omissis] 2014 e non il diverso atto redatto, in sostituzione del primo, il successivo [omissis] 2014, nel quale compariva un’informazione falsa, ossia che la C. fosse la madre naturale del nato; b) che il giudice aveva trascurato di considerare che gli imputati, dinanzi al funzionario consolare, che riveste la qualità di Ufficiale dello stato civile, avevano omesso di rispondere alle domande loro rivolte, quanto al ricorso alla maternità surrogata.

  1. È stata depositata memoria nell’interesse degli imputati.

CONSIDERATO IN DIRITTO

  1. Va esaminata preliminarmente, per ragioni di ordine logico, la questione, prospettata nella memoria depositata nell’interesse degli imputati, che investe la legittimità della richiesta di cui all’art. 9, comma secondo, c.p.

Essi rilevano che o si tratta di atto politico, con la conseguenza che deve essere sottoscritto dal Ministro o da altro soggetto politico da lui delegato e non può dirsi perfezionato, quando, come nella specie, sia firmato da un sottosegretario di Stato, senza alcuna indicazione di delega; o si tratta di atto amministrativo nullo, perché privo di motivazione, ai sensi dell’art. 21-septies della l. n. 241 del 1990.

La doglianza è infondata.

La giurisprudenza consolidata di questa Corte esclude che la richiesta di procedimento abbia natura tipicamente politica e non amministrativa, posto che tale atto non concretizza un provvedimento emanato nell’esercizio di suprema direzione della cosa pubblica e delle attività di coordinamento e controllo delle manifestazioni in cui si esprime l’indirizzo politico, e che lo stesso, oltre a non risultare espressamente od implicitamente previsto come tale dalla Costituzione, non può rientrare, anche in ragione della sua irretrattabilità, nel numerus clausus degli atti politici desunto dal principio dell’indefettibilità della tutela giurisdizionale (Sez. 1, n. 19678 del 3 marzo 2003, Figini, Rv. 225745; Sez. 2, n. 1173 del 5 marzo 1999, D’Ambrosio, Rv. 212980).

Nella stessa prospettiva si è mossa anche la Corte costituzionale, che, chiamata a sindacare la legittimità degli artt. 9, comma secondo, e 11, comma secondo, c.p., ha sottolineato che l’atto consegue ad una scelta, vincolata al perseguimento di fini, legislativamente determinati, di politica criminale (ord. 25 maggio 1989, n. 89).

Da tali premesse discende la sussistenza della facoltà di delegare il potere di firma persino al dirigente o ad altro funzionario dell’articolazione ministeriale competente in materia (oltre a Sez. n. 19678/2003 e 1173 del 1999 cit., v., sia pure con riguardo alla richiesta di cui all’art. 10, comma secondo, c.p., Sez. 1, n. 23332 del 13 febbraio 2015, Aref, Rv. 263780).

Ciò posto, gli imputati contestano in termini del tutto generici i poteri di firma del sottosegretario di Stato e lamentano il carattere “assolutamente deficitario” della motivazione che sorregge la richiesta, senza neppure indicare, a fronte della amplissima discrezionalità attribuita alla P.A., quali profili argomentativi sarebbero stati trascurati.

  1. Il primo motivo investe la ritenuta insussistenza del reato di cui all’art. 12, comma 6, l. n. 40 del 2004.

Il ricorso fondatamente rileva, nel caso di specie, l’inesattezza: a) della valorizzazione, da parte della sentenza impugnata, del solo dispositivo della sentenza della Corte costituzionale 10 giugno 2014, n. 162, laddove è costante il rilievo che, con riguardo alle sentenze dichiarative dell’illegittimità di una norma, è necessario riferirsi non solo al dispositivo ma anche alla motivazione in tutti i casi nei quali solo quest’ultima consenta di determinare con precisione, al fine di individuare l’oggetto della pronuncia, quali disposizioni debbano ritenersi caducate (v., ad es., Cass., sez. lav., 11 marzo 1995, n. 2487); b) del richiamo all’esercizio putativo del diritto da parte degli imputati, giacché viene in questione un errore sul precetto penale ossia sulla antigiuridicità di un fatto corrispondente alla fattispecie astratta.

Tuttavia, si tratta di errori di diritto che, per le ragioni che si diranno, non assumono influenza decisiva sul dispositivo, con la conseguenza che il loro rilievo, a parte le specificazioni riportate, non comporta l’annullamento della sentenza, ai sensi dell’art. 619, comma 1, c.p.p.

Occorre, infatti, considerare che, al di là delle contrapposizioni dottrinali, è controversa anche presso la giurisprudenza la questione se, per punire secondo la legge italiana il reato commesso all’estero, sia necessario che si tratti di fatto previsto come reato anche nello stato in cui fu commesso (cosiddetta doppia incriminabilità).

Ed, infatti, in alcune decisioni si afferma che tale principio opera esclusivamente ai fini dell’estradizione, mentre, in tema di reati commessi all’estero e di rinnovamento del giudizio (artt. 7 e segg., 11 c.p.), la qualificazione delle fattispecie penali deve avvenire esclusivamente alla stregua della legge penale italiana, a nulla rilevando che l’ordinamento dello Stato nel cui territorio il fatto è stato commesso non preveda una persecuzione penale dello stesso fatto (Sez. 2, n. 2860 del 6 dicembre 1991 – dep. 16 marzo 1992, Buquicchio, Rv. 189895); in altre si è ritenuto che, in tema di reati commessi all’estero, al di fuori dei casi tassativamente indicati all’art. 7 c.p., è condizione indispensabile per il perseguimento dei reati commessi all’estero dallo straniero che questi risultino punibili come illeciti penali, oltre che dalla legge penale italiana, anche dall’ordinamento del luogo dove sono stati consumati, ancorché con nomen iuris e pene diversi (Sez. 1, n. 38401 del 17 settembre 2002, Minin, Rv. 222924).

In tale contesto, il problema in esame assume sicuro rilievo, ai fini della consapevolezza della penale perseguibilità della condotta (Corte cost., 24 marzo 1988, n. 364), in quanto l’errore investe la portata applicativa del menzionato art. 9.

La pronuncia appena citata, nel tracciare i parametri di individuazione della inevitabilità dell’errore, opera un significativo riferimento anzitutto ai criteri (c.d. oggettivi puri), secondo i quali l’errore sul precetto è inevitabile nei casi d’impossibilità di conoscenza della legge penale da parte d’ogni consociato, aggiungendo che tali casi attengono, per lo più, alla (oggettiva) mancanza di riconoscibilità della disposizione normativa (ad es. assoluta oscurità del testo legislativo) oppure alle incertezze di interpretazione giurisprudenziale.

Oggi, peraltro, tale valore assume rilievo anche alla luce della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e del principio di prevedibilità del significato della legge.

Come anche di recente ribadito dalla Corte europea del diritti dell’uomo (Contrada c. Italia, 14 aprile 2015, § 78, n. 66655/13), l’art. 7 della Convenzione non si limita a proibire l’applicazione retroattiva del diritto penale a svantaggio dell’imputato, ma sancisce anche, in maniera più generale, il principio della legalità dei delitti e delle pene – «nullum crimen, nulla poena sine lege» -, con la conseguenza che la legge deve definire chiaramente i reati e le pene che li reprimono.

L’indicata sentenza aggiunge che tale requisito è soddisfatto se la persona sottoposta a giudizio può sapere, a partire dal testo della disposizione pertinente, se necessario con l’assistenza dell’interpretazione che ne viene data dai tribunali e, se del caso, dopo aver avuto ricorso a consulenti illuminati, per quali atti e omissioni le viene attribuita una responsabilità penale e di quale pena è passibile per tali atti.

Ne discende, alla luce delle superiori considerazioni, per un verso, la superfluità di affrontare il tema posto dall’indicato contrasto giurisprudenziale e, per altro verso, l’infondatezza del motivo del ricorso.

  1. Con il secondo motivo, il ricorrente lamenta erronea applicazione della legge penale e illogicità della motivazione, con riferimento ai contestati reati di cui agli artt. 567, comma secondo, 495, 48, 476, c.p.

Prendendo le mosse dalle critiche che investono l’applicazione dell’art. 567, comma secondo, c.p., si osserva che, ai fini della configurabilità di tale delitto, è necessaria un’attività materiale di alterazione di stato che costituisca un quid pluris rispetto alla mera falsa dichiarazione e si caratterizzi per l’idoneità a creare una falsa attestazione, con attribuzione al figlio di una diversa discendenza, in conseguenza dell’indicazione di un genitore diverso da quello naturale (Sez. 6, n. 47136 del 17 settembre 2014, P, Rv. 260996).

Il ricorrente, pur citando tale sentenza a sostegno delle sue doglianze, trascura di considerare che, anche alla stregua di questa pronuncia, la condotta deve comportare un’alterazione destinata a riflettersi sulla formazione dell’atto di nascita, come infatti emerge, in modo evidente, da Sez. 6, n. 35806 del 5 maggio 2008, G., Rv. 241254, secondo cui il reato del quale si discute non è configurabile in relazione alle false dichiarazioni incidenti sullo stato civile di una persona, rese quando l’atto di nascita è già formato (la sentenza aggiunge che, in tale caso, la condotta può rientrare invece nella previsione dell’art. 495, comma terzo, n. 1, c.p., ipotesi, nella specie, da escludere per le ragioni che si diranno).

E, tuttavia, alla stregua della incontroversa ricostruzione dei fatti operata dalla sentenza impugnata, non è dato cogliere alcuna alterazione dello stato civile del minore nell’atto di nascita del quale si discute, che, al contrario, risulta perfettamente legittimo alla stregua della normativa nella quale doverosamente è stato redatto.

Ora, ai sensi dell’art. 15 del d.P.R. n. 396 del 2000, le dichiarazioni di nascita relative a cittadini italiani (e tale è il minore, in quanto figlio di padre italiano: art. 1, comma 1, lett. a) della l. n. 91 del 1992) nati all’estero sono rese all’autorità consolare (comma 1) e devono farsi secondo le norme stabilite dalla legge del luogo alle autorità locali competenti, se ciò è imposto dalla legge stessa. In questi casi, copia dell’atto è inviata senza indugio, a cura del dichiarante, all’autorità diplomatica o consolare (comma 2).

Il ricorrente insiste nel sostenere che gli imputati avrebbero dovuto esibire all’Ambasciata italiana di Kiev il certificato di nascita n. [omissis] del [omissis] 2014 e non anche il successivo certificato n. [omissis] emesso in data [omissis] 2014, a seguito dell’autorizzazione della madre naturale e dell’Informazione di relazione genetica, nel quale gli imputati sono indicati come genitori del minore.

Si tratta, tuttavia, di un’affermazione che non ha alcun fondamento normativo, ma che soprattutto, ai fini che rilevano nel presente procedimento, non dimostra affatto l’esistenza di una falsificazione, giacché il secondo certificato, come si diceva (e senza bisogno di verificare, se, come sostengono gli imputati nella loro memoria, esso sarebbe in realtà l’unico atto dello stato civile ucraino, dal momento che il primo certificato sarebbe soltanto il certificato medico redatto dall’ospedale comunale), è stato redatto alla stregua della legge locale e in corrispondenza della situazione assunta come rilevante da quest’ultima.

Peraltro, in termini assolutamente assertivi, il ricorso deduce che il secondo certificato contiene un’informazione falsa, rappresentata dall’indicazione dell’imputata come madre naturale del minore.

In conseguenza dei superiori rilievi, non si espone a critica la sentenza impugnata, nella parte in cui ha escluso la sussistenza anche del reato di cui agli artt. 48 e 476 c.p., giacché l’ufficiale di stato civile italiano non ha formato alcun atto falso, ma si è limitato a procedere alla trascrizione dell’atto, riguardante un cittadino italiano, formato all’estero.

La assenza di ogni ammissibile critica alle considerazioni della sentenza impugnata, quanto alla mancanza di dichiarazioni degli imputati relative ad una loro genitorialità naturale, vale, infine, a dimostrare anche l’infondatezza delle critiche articolate, in relazione al reato di cui all’art. 495 c.p., dal ricorrente. Secondo quest’ultimo, infatti, la dichiarazione o falsa attestazione si sarebbe realizzata nel momento in cui gli imputati avrebbero ritenuto di non rispondere alla richiesta del funzionario consolare di chiarire se si fossero avvalsi della procedura di surrogazione di maternità, all’interno del territorio ucraino.

Al riguardo, si osserva, tuttavia, anche a voler prescindere dal fatto che non si tratta della condotta contestata (che ha per oggetto le dichiarazioni contenute nella richiesta di trascrizione dell’atto di nascita, a proposito delle quali la sentenza impugnata ha rilevato che l’atto di nascita era stato registrato sulla base di una mera richiesta e non di ulteriori attestazioni), che il reato di cui all’art. 495 c.p. presuppone una falsa dichiarazione che, anche nella condotta valorizzata nel ricorso per cassazione dal P.M., non risulta essere intervenuta.

  1. In conclusione, il ricorso va rigettato.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso. In caso di diffusione del presente provvedimento, si omettano le generalità e gli altri dati identificativi, a norma dell’art. 52 del d.lgs. n. 196 del 2003.

Depositata il 5 aprile 2016.

Il reato di danneggiamento di dati informatici previsto dall’art. 635 bis c.TRIBUNALE DI MILANO,TRIBUNALE COLLEGIALE MILANO. CORTE APPELLO MILANO, TRIBUNALE DI BOLOGNA,TRIBUNALE COLLEGIALE DI BOLOGNA, CORTE DI APPELLO DI BOLOGNA, TRIBUNALE DI RAVENNA, TRIBUNALE COLLEGIALE DI RAVENNA, TRIBUNALE DI FORLI, TRIBUNALE COLLEGIALE DI FORLI, TRIBUNALE DI FERRARA, TRIBUNALE COLLEGIALE DI FERRARA,TRIBUNALE DI CREMONA, TRIBUNALE COLLEGIALE DI CREMONA, TRIBUNALE DI PAVIA, TRIBUNALE COLLEGIALE DI PAVIA ,TRIBUNALE DI BRESCIA, TRIBUNALE COLLEGIALE DI BRESCIA, CORTE APPELLO BRESCIA .TRIBUNALE DI RIMINI,TRIBUNALE COLLEGIALE RIMINI.TRIBUNALE DI FERRARA TRIBUNALE COLLEGIALE DI FERRARA ,TRIBUNALE DI ROVIGO,TRIBUNALE DI VENEZIA CORT APPELLO VENEZIA ,TRIBUNALE DI VICENZA, TRIBUNALE DI PADOVA, TRIBUNALE DI TREVISO

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Il reato di danneggiamento di dati informatici previsto dall’art. 635 bis c.p

Il reato di danneggiamento di dati informatici

Il reato di danneggiamento di dati informatici previsto dall’art. 635 bis c.p. deve ritenersi integrato anche quando la manomissione ed alterazione dello stato di un computer sono rimediabili soltanto attraverso un intervento recuperatorio postumo comunque non reintegrativo dell’originaria configurazione dell’ambiente di lavoro. (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto la sussistenza del reato in un caso in cui era stato cancellato, mediante l’apposito comando e dunque senza determinare la definitiva rimozione dei dati, un rilevante numero di file, poi recuperati grazie all’intervento di un tecnico informatico specializzato).Il reato di danneggiamento di dati informatici

Cass. pen. n. 1282/1997

Antecedentemente all’entrata in vigore della L. 23 dicembre 1993, n. 547 (in tema di criminalità informatica), che ha introdotto in materia una speciale ipotesi criminosa, la condotta consistente nella cancellazione di dati dalla memoria di un computer, in modo tale da renderne necessaria la creazione di nuovi, configurava un’ipotesi di danneggiamento ai sensi dell’art. 635 c.p. in quanto, mediante la distruzione di un bene immateriale, produceva l’effetto di rendere inservibile l’elaboratore. (Nell’affermare detto principio la Corte ha precisato che tra il delitto di cui all’art. 635 c.p. e l’analoga speciale fattispecie criminosa prevista dall’art. 9 L. n. 547/93 — che ha introdotto l’art. 635 bis c.p. sul danneggiamento di sistemi informatici e telematici — esiste un rapporto di successi

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Corte di Cassazione, Sezione Quinta Penale, 5 marzo 2012, n. 8555

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte di Appello di Catania confermava la sentenza del 27 novembre 2009 con la quale il Tribunale di quella stessa città-sezione distaccata di Mascalucia aveva dichiarato S.R. colpevole dei reati a lui ascritti (ai sensi degli artt. 61 n. 11 e 635 bis c.p. per avere cancellato, nella qualità di dipendente della ditta individuale G.S., una gran quantità di dati dall’hard disk del personal computer della sua postazione di lavoro ed ai sensi degli artt. 61 n. 11 e 624 c.p. per essersi impossessato di diversi cd rom contenenti i back-up successivi al 25.6.2004, sottraendoli al titolare della ditta S.G.) e, per l’effetto, ritenuta la continuazione e con la concessione delle attenuanti generiche ritenute equivalenti alla contestata aggravante, l’aveva condannato alla pena ritenuta di giustizia, nonché al risarcimento dei danni in favore della persona offesa, costituitasi parte civile, oltre consequenziali statuizioni di legge.
Avverso la pronuncia anzidetta, il difensore dell’imputato ha proposto ricorso per cassazione, affidato alle ragioni di censura indicate in parte motiva.

MOTIVI DELLA DECISIONE

  1. – Il primo motivo d’impugnazione denuncia violazione dell’art. 606 lett. b) in relazione all’art. 635 bis c.p., sul rilievo dell’insussistenza degli estremi del contestato reato, specie alla luce, della testimonianza del tecnico informatico C.A., che aveva riferito che dopo la cancellazione i dati informatici erano stati recuperati. Contesta inoltre la valutazione dei giudici di merito in ordine alla natura dei dati cancellati, alla data dell’operazione ed al tipo di programma utilizzato per il recupero dei dati.
    Il secondo motivo deduce violazione dello stesso art. 606 lett. e) sotto il profilo dell’apprezzamento delle risultanze di causa, segnatamente in punto di ascrivibilità del fatto all’imputato, che aveva avuto luogo sulla base di dati meramente congetturali.
    Con i motivi nuovi parte ricorrente denuncia violazione dell’art. 606 lett. b) e c) in relazione all’art. 635 bis c.p.. Contesta, in proposito, che l’affermazione di responsabilità sia stata affidata alle risultanze di una operazione tecnica affidata a persona di dubbia competenza, il C.A., peraltro effettuata senza il contraddittorio tra le parti, benché irripetibile.
    Il secondo motivo lamenta la mancata effettuazione di apposta perizia tecnica.
    2. – La prima censura dubita della sussistenza degli estremi del reato ipotizzato (danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici). La ratio della doglianza risiede nell’assunto secondo cui, essendo stati recuperati i files cancellati, in esito all’intervento di un tecnico di fiducia della ditta interessata, non ricorrerebbe la fattispecie delittuosa, che postulerebbe, in una delle alternative prospettazioni, la cancellazione in senso di definitiva rimozione dei dati cancellati dalla memoria del computer.
    La censura è destituita di fondamento, sia in linea astratta, che, con riferimento alle peculiarità della fattispecie concreta.
    Prendendo le mosse dalla dimensione fattuale, è vero che dall’istruttoria dibattimentale, attraverso l’escussione del teste che, su incarico della ditta, aveva effettuato l’operazione di recupero, risultava l’effettivo salvataggio dei files cancellati, ma è pur vero che il tecnico aveva riferito di non avere aperto gli stessi e che, solo in esito alla loro apertura, se ne sarebbe potuta verificare l’integrità. Dall’escussione di altri testi era, poi, emerso che, inutilmente, se ne era tentata l’apertura, in quanto buona parte dei files erano irrecuperabili.
    Sennonché, anche dal punto di vista meramente formale, il rilievo difensivo è infondato, in quanto il lemma cancella che figura nel dettato normativo non può essere inteso nel suo precipuo significato semantico, rappresentativo di irrecuperabile elisione, ma nella specifica accezione tecnica recepita dal dettato normativo, notoriamente introdotto in sede di ratifica di convenzione europea in tema di criminalità informatica (con legge 23 dicembre 1993, n. 547). Ebbene, nel gergo informatico l’operazione della cancellazione consiste nella rimozione da un certo ambiente di determinati dati, in via provvisoria attraverso il loro spostamento nell’apposito cestino o in via “definitiva” mediante il successivo svuotamento dello stesso. L’uso dell’inciso per evidenziare il termine “definitiva” è dovuto al fatto che neppure tale operazione può definirsi davvero tale, in quanto anche dopo lo svuotamento del cestino files cancellati possono essere recuperati, ma solo attraverso una complessa procedura tecnica che richiede l’uso di particolari sistemi applicativi e presuppone specifiche conoscenze nel campo dell’informatica. Di talché, sembra corretto ritenere conforme allo spirito della disposizione normativa che anche la cancellazione, che non escluda la possibilità di recupero se non con l’uso – anche dispendioso – di particolari procedure, integri, gli estremi oggettivi della fattispecie delittuosa. Il danneggiamento che è presupposto della previsione sostanziale, sottospecie del genus rappresentato dal reato di danneggiamento di cui all’art. 635 c.p., deve intendersi integrato dalla manomissione ed alterazione delle stato del computer, rimediabili solo con postumo intervento recuperatorio, e comunque non reintegrativo dell’originaria configurazione dell’ambiente di lavoro.
    Si tratta, dunque, di attività produttiva di danno, in quanto il recupero, ove possibile, comporta oneri di spesa o, comunque, l’impiego di unità di tempo lavorativo.
    Nel caso di specie, oltretutto, non mancava neppure la componente del danneggiamento in senso fisico, in quanto i files in buona parte recuperati non potevano più essere aperti e, quindi, erano definitivamente perduti, segno evidente che la cancellazione era avvenuta con l’uso di apposito sistema di sovrascrittura.
    La seconda censura, relativa alla riferibilità del fatto all’imputato è inammissibile, in quanto meramente reiterativa di questione già prospettata in sede di appello, in ordine alla quale la risposta del giudice a quo non può ritenersi carente od opinabile. L’ascrivibilità soggettiva non può ritenersi frutto di gratuite congetture, tenuto conto delle indirette ammissioni dello stesso imputato (che ha riferito delle forti tensioni esistenti nella realtà di lavoro e del particolare risentimento da parte sua, che lo avevano indotto alle dimissioni), dell’accertata manomissione del suo computer e, soprattutto del fatto, che l’irrecuperabilità di alcuni files “salvati” era dovuta anche all’apposizione di password, che soltanto lo S. conosceva.
    Il primo dei motivi nuovi dedotti dalla difesa non é pertinente, in quanto, nel caso di specie, non si è trattato di indagine tecnica disposta dall’autorità o dalla p.g. che avrebbe comportato il rispetto delle garanzie di difesa, ma di incarico conferito dalla ditta danneggiata ad un tecnico di fiducia perché procedesse al tentativo di recupero dei files cancellati.
    Del mancato espletamento di perizia tecnica, oggetto del secondo motivo, il ricorrente non ha ragione di dolersi, posto che la perizia è mezzo di prova notoriamente neutro, sottratto alla disponibilità delle parti e rimesso alla discrezionalità del giudice, sicché non può, per definizione, avere carattere di decisività (cfr. Cass. sez. 4, 221.2007, n. 14130, rv. 236191).
    3. – Per quanto precede, il ricorso deve essere rigettato, con le consequenziali statuizioni espresse in dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Depositata in Cancelleria il 05.03.2012

Corte di Cassazione, sezione V penale, sentenza 18 novembre 2011 (dep. 5 marzo 2012), n. 2728

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte di Appello di Catania confermava la sentenza del 27 novembre 2009 con la quale il Tribunale di quella stessa città-sezione distaccata di Mascalucia aveva dichiarato S. R. colpevole dei reati a lui ascritti (ai sensi degli artt. 61 n. 11 e 635 bis c.p. per avere cancellato, nella qualità di dipendente della ditta individuale G. una gran quantità di dati dall’ hard disc del personal computer della sua postazione di lavoro ed ai sensi degli artt. 61 n. 11 e 624 c.p. per essersi impossessato di diversi cd rom contenenti i back-up successivi al 25.6.2004, sottraendoli al titolare della ditta S.) e, per l’effetto, ritenuta la continuazione e con la concessione delle attenuanti generiche ritenute equivalenti alla contestata aggravante, l’aveva condannato alla pena ritenuta di giustizia, nonché al risarcimento dei danni in favore della persona offesa, costituitasi parte civile, oltre consequenziali statuizioni di legge.Avverso la pronuncia anzidetta, il difensore dell’imputato ha proposto ricorso per cassazione, affidato alle ragioni di censura indicate in parte motiva.

MOTIVI DELLA DECISIONE

  1. — Il primo motivo d’impugnazione denuncia violazione dell’art. 606 lett. b) in relazione all’art. 635 bis c.p., sul rilievo dell’insussistenza degli estremi del contestato reato, specie alla luce della testimonianza del tecnico informatico C. A., che aveva riferito che dopo la cancellazione i dati informaticierano stati recuperati. Contesta inoltre la valutazione dei giudici di merito in ordine alla natura dei dati cancellati, alla data dell’operazione ed al tipo di programma utilizzato per il recupero dei dati.Il secondo motivo deduce violazione dello stesso art. 606 lett. e) sotto il profilo dell’apprezzamento delle risultanze di causa, segnatamente in punto di ascrivibilità del fatto all’imputato, che aveva avuto luogo sulla base di dati meramente congetturali.Con i motivi nuovi parte ricorrente denuncia violazione dell’art. 606 lett. b) e c) in relazione all’art. 635 bis. Contesta, in proposito, che l’affermazione di responsabilità sia stata affidata alle risultanze di una operazione tecnica affidata a persona di dubbia competenza, il C.          A., peraltro effettuata senza il contraddittorio tra le parti, benché irripetibile.Il secondo motivo lamenta la mancata effettuazione di apposta perizia tecnica.
  2. — La prima censura dubita della sussistenza degli estremi del reato ipotizzato (danneggiamento di informazioni, dati e programmi informatici). La ratio della doglianza risiede nell’assunto secondo cui, essendo stati recuperati i files cancellati, in esito all’intervento di un tecnico di fiducia della ditta interessata, non ricorrerebbe la fattispecie delittuosa, che postulerebbe, in una delle alternative prospettazioni, la cancellazione in senso di definitiva rimozione dei dati cancellati dalla memoria del computer.La censura è destituita di fondamento, sia in linea astratta, che con riferimento alle peculiarità della fattispecie concreta.Prendendo le mosse dalla dimensione fattuale, è vero che dall’istruttoria dibattimentale, attraverso l’escussione del teste che, su incarico della ditta, aveva effettuato l’operazione di recupero, risultava l’effettivo salvataggio dei files cancellati, ma è pur vero che il tecnico aveva riferito di non avere aperto gli stessi e che, solo in esito alla loro apertura, se ne sarebbe potuta verificare l’integrità. Dall’escussione di altri testi era, poi, emerso che, inutilmente, se ne era tentata l’apertura, in quanto buona parte dei flles erano irrecuperabili.Senonché, anche dal punto di vista meramente formale, il rilievo difensivo è infondato, in quanto il lemma cancella che figura nel dettato normativo non può essere inteso nel suo precipuo significato semantico, rappresentativo di irrecuperabile elisione, ma nella specifica accezione tecnica recepita dal dettato normativo, notoriamente introdotto in sede di ratifica di convenzione europea in tema di criminalità informatica (con legge 23 dicembre 1993, n. 547). Ebbene, nel gergo informatico l’operazione della cancellazione consiste nella rimozione da un certo ambiente di determinati dati, in via provvisoria attraverso il loro spostamento nell’apposito cestino o in via “definitiva” mediante il successivo svuotamento dello stesso. L’uso dell’inciso per evidenziare il termine “definitiva” è dovuto al fatto che neppure tale operazione può definirsi davvero tale, in quanto anche dopo lo svuotamento del cestino i files cancellati possono essere recuperati, ma solo attraverso una complessa procedura tecnica che richiede l’uso di particolari sistemi applicativi e presuppone specifiche conoscenze nel campo dell’informatica. Di talché, sembra corretto ritenere conforme allo spirito della disposizione normativa che anche la cancellazione, che non escluda la possibilità di recupero se non con l’uso — anche dispendioso — di particolari procedure, integri gli estremi oggettivi della fattispecie delittuosa. Il danneggiamento che è presupposto della previsione sostanziale, sottospecie del genus rappresentato dal reato di danneggiamento di cui all’art. 635 c.p., deve intendersi integrato dalla manomissione ed alterazione dello stato del computer, rimediabili solo con postumo intervento recuperatorio, e comunque non reintegrativo dell’originaria configurazione dell’ambiente di lavoro.Si tratta, dunque, di attività produttiva di danno, in quanto il recupero, ove possibile, comporta oneri di spesa o, comunque, l’impiego di unità di tempo lavorativo.Nel caso di specie, oltretutto, non mancava neppure la componente del danneggiamento in senso fisico, in quanto i files in buona parte recuperati non potevano più essere aperti e, quindi, erano definitivamente perduti, segno evidente che la cancellazione era avvenuta con l’uso di apposito sistema di sovrascrittura.La seconda censura, relativa alla riferibilità del fatto all’imputato è inammissibile, in quanto meramente reiterativa di questione già prospettata in sede di appello, in ordine alla quale la risposta del giudice a quo non può ritenersi carente od opinabile. L’ascrivibilità soggettiva non può ritenersi frutto di gratuite congetture, tenuto conto delle indirette ammissioni dello stesso imputato (che ha riferito delle forti tensioni esistenti nella realtà di lavoro e del particolare risentimento da parte sua, che lo avevano indotto alle dimissioni), dell’accertata manomissione del suo computer e, soprattutto del fatto, che l’irrecuperabilità di alcuni files “salvati” era dovuta anche all’apposizione di password, che soltanto lo S. conosceva.Il primo dei motivi nuovi dedotti dalla difesa non é pertinente, in quanto. nel caso di specie, non si è trattato di indagine tecnica disposta dall’autorità o dalla p.g. che avrebbe comportato il rispetto delle garanzie di difesa, ma di incarico conferito dalla ditta danneggiata ad un tecnico di fiducia perché procedesse al tentativo di recupero dei files cancellati.Del mancato espletamento di perizia tecnica, oggetto del secondo motivo, il ricorrente non ha ragione di dolersi, posto che la perizia è mezzo di prova notoriamente neutro, sottratto alla disponibilità delle parti e rimesso alla discrezionalità del giudice, sicché non può, per definizione, avere carattere di decisività (cfr. Cass. sez. 4, 221.2007, n. 14130, rv.236191).
  3. — Per quanto precede, il ricorso deve essere rigettato, con le consequenziali statuizioni espresse in dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.Cosi deciso in Roma, nella camera di consiglio del 18 novembre 2011.

 

Il reato di danneggiamento di dati informatici

 

Cass. pen. n. 8555/2012

Il reato di danneggiamento di dati informatici previsto dall’art. 635 bis c.p. deve ritenersi integrato anche quando la manomissione ed alterazione dello stato di un computer sono rimediabili soltanto attraverso un intervento recuperatorio postumo comunque non reintegrativo dell’originaria configurazione dell’ambiente di lavoro. (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto la sussistenza del reato in un caso in cui era stato cancellato, mediante l’apposito comando e dunque senza determinare la definitiva rimozione dei dati, un rilevante numero di file, poi recuperati grazie all’intervento di un tecnico informatico specializzato).

Cass. pen. n. 1282/1997

Antecedentemente all’entrata in vigore della L. 23 dicembre 1993, n. 547 (in tema di criminalità informatica), che ha introdotto in materia una speciale ipotesi criminosa, la condotta consistente nella cancellazione di dati dalla memoria di un computer, in modo tale da renderne necessaria la creazione di nuovi, configurava un’ipotesi di danneggiamento ai sensi dell’art. 635 c.p. in quanto, mediante la distruzione di un bene immateriale, produceva l’effetto di rendere inservibile l’elaboratore. (Nell’affermare detto principio la Corte ha precisato che tra il delitto di cui all’art. 635 c.p. e l’analoga speciale fattispecie criminosa prevista dall’art. 9 L. n. 547/93 — che ha introdotto l’art. 635 bis c.p. sul danneggiamento di sistemi informatici e telematici — esiste un rapporto di successione di leggi nel tempo, disciplinato dall’art. 2 c.p.).

DARK WEB REATI HATE SPEECH, SEXTING, REVENGE PORN, CYBERLAUDERING divulgazione di materiale pedopornografico, mai rinvenuto, ma stimato in milioni di files.

DARK WEB REATI divulgazione di materiale pedopornografico, mai rinvenuto, ma stimato in milioni di files.

 

1. Vicenda processuale e provvedimento impugnato – Il G.i.p. ha applicato, nei confronti del ricorrente, la misura cautelare degli arresti domiciliari in relazione all’accusa di avere, il C. , costituito un sodalizio criminoso estrinsecatosi in una comunità virtuale in internet composta da un vastissimo numero di affiliati (oltre 6000 di diverse nazionalità) del tutto anonimi ma suddivisi in nodi di specifici sottogruppi (come nel caso di quello italiano denominato Pedo Italia ed amici italiani presenti nel noto pedobook) dediti allo scambio ed alla divulgazione di materiale pedopornografico, mai rinvenuto, ma stimato in milioni di files. In particolare, al C. è stato contestato il ruolo di partecipante nonché la commissione del reato-fine di cui all’art. 600 ter, 3 e 5 comma c.p..

Il Tribunale per il Riesame, nel provvedimento qui impugnato, ha confermato la misura coercitiva detta.

2. Motivi del ricorso – Avverso tale decisione, l’indagato ha proposto ricorso, tramite difensore, deducendo violazione della legge penale e vizio di motivazione da ravvisarsi nel fatto che né il reato di cui all’art. 416 c.p. né quello di cui all’art. 600 ter c.p. sarebbero configurabili.

In primo luogo, secondo il ricorrente, a tutto concedere, si sarebbe al cospetto di una comunità privata interconnessa sì da darsi luogo alla violazione della più mite ipotesi contemplata dall’art. 600 quater c.p.. I partecipanti dovrebbero identificarsi nelle poche ed identificate persone citate dallo stesso Tribunale nel proprio provvedimento a f. 6..

Tale assunto poggia sul rilievo secondo cui il preteso numero indeterminato di soggetti non sussisterebbe perché costoro, nel momento dell’entrata in contatto con il materiale stesso, in adesione al sodalizio, già sarebbero correi in virtù del carattere chiuso della pretesa comunità virtual

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. III PENALE – SENTENZA 15 maggio 2013, n.20921 – Presidente Squassoni – Relatore Mulliri

Ritenuto in fatto

1. Vicenda processuale e provvedimento impugnato – Il G.i.p. ha applicato, nei confronti del ricorrente, la misura cautelare degli arresti domiciliari in relazione all’accusa di avere, il C. , costituito un sodalizio criminoso estrinsecatosi in una comunità virtuale in internet composta da un vastissimo numero di affiliati (oltre 6000 di diverse nazionalità) del tutto anonimi ma suddivisi in nodi di specifici sottogruppi (come nel caso di quello italiano denominato Pedo Italia ed amici italiani presenti nel noto pedobook) dediti allo scambio ed alla divulgazione di materiale pedopornografico, mai rinvenuto, ma stimato in milioni di files. In particolare, al C. è stato contestato il ruolo di partecipante nonché la commissione del reato-fine di cui all’art. 600 ter, 3 e 5 comma c.p..

Il Tribunale per il Riesame, nel provvedimento qui impugnato, ha confermato la misura coercitiva detta.

2. Motivi del ricorso – Avverso tale decisione, l’indagato ha proposto ricorso, tramite difensore, deducendo violazione della legge penale e vizio di motivazione da ravvisarsi nel fatto che né il reato di cui all’art. 416 c.p. né quello di cui all’art. 600 ter c.p. sarebbero configurabili.

In primo luogo, secondo il ricorrente, a tutto concedere, si sarebbe al cospetto di una comunità privata interconnessa sì da darsi luogo alla violazione della più mite ipotesi contemplata dall’art. 600 quater c.p.. I partecipanti dovrebbero identificarsi nelle poche ed identificate persone citate dallo stesso Tribunale nel proprio provvedimento a f. 6..

Tale assunto poggia sul rilievo secondo cui il preteso numero indeterminato di soggetti non sussisterebbe perché costoro, nel momento dell’entrata in contatto con il materiale stesso, in adesione al sodalizio, già sarebbero correi in virtù del carattere chiuso della pretesa comunità virtuale.

Secondo il ricorrente, l’errore del Tribunale è nella lettura delle modalità di avvio dell’indagine promanante dalla inconsapevole denuncia della sig.ra A. che scaricando materiale da siti aperti di internet, si era ritrovata delle immagini vietate. Vi è una evidente diversità nei presupposti di fatto delle due situazioni: quella della signora A. e quella degli indagati. Non è, pertanto, possibile affermare che il gruppo virtuale era chiuso ed, al contempo, ipotizzare la esistenza di un pubblico indifferenziato come nel caso della signora A. .

Altro argomento difensivo è la insussistenza dell’ipotesi associativa. Al massimo si verserebbe in un caso di concorso di persone perché la contestazione dell’associazione esclude l’offerta pubblica di materiale vietato. Vi sarebbe, in pratica, un vizio logico nel fatto di contestare il reato di cui all’art. 416 c.p. perché quest’ultima ipotesi esclude la configurabilità di una offerta o divulgazione ad un numero indefinito di soggetti. Il ricorrente ricorda che anche questa S.C. ha raccomandato che il giudice, nella ricerca di prova di una ipotesi associativa, non si confonda con la consumazione di più reati in base ad un unico disegno criminoso.

Si sottolinea, comunque, la inutilizzabilità degli atti di indagine perché frutto del lavoro di agenti provocatori per fattispecie delittuose non contemplate dall’art. 14 L. 269/98 che consente quel tipo di investigazione. Ciò si pone in contrasto anche con l’art. 6 CEDU.

Il ricorrente termina ricordando che la eventuale contestazione dell’art. 600 quater precluderebbe la contestazione della cessione e che anche la eventuale aggravante costituita dalla quantità del materiale pedopornografico trattato è frutto di una rivelazione de relato perché riferita alla P.G. ad un utente in una conversazione privata.

Il ricorrente insiste invocando l’annullamento della ordinanza impugnata.

Considerato in diritto

3. Motivi della decisione – il ricorso è infondato e deve essere respinto.

A ben vedere, infatti, le questioni che esso propone a questa S.C. sono già state affrontate e risolte dal Tribunale in modo corretto basandosi sulla lettura integrale degli atti trasmessi a quel collegio nonché sulla validità del titolo cautelare da esso condiviso 3.1. In primo luogo, va sfrondato il campo da dubbi in ordine alla sussistenza dell’ipotesi associativa.

Occorre premettere che, nell’ambito dei fenomeni più risoggettivi penalmente rilevanti, quello associativo si qualifica per essere un accordo di carattere ‘aperto’.

Lo scopo comune, oggetto dell’incontro di volontà, consiste nel programma di commettere – cogliendo le opportunità che, via via, si presentano – una pluralità indefinita di reati, sia pure dello stesso genere di modo che ‘é sufficiente una organizzazione minima perché il reato.

Si perfezioni (ex multis: Sez. VI, 13.12.02, Allegri, Rv. 223417; Sez. VI, 14.2.01, Allegri Rv. 218953).

La esplicita manifestazione di una volontà associativa non è necessaria per la costituzione del sodalizio e la consapevolezza dell’associato non può che essere provata attraverso comportamenti significativi che si concretino in una attiva e stabile partecipazione (Sez. V, 24.9.98, Burglo, Rv. 213978).

Sulla scorta di tali principi, la lettura degli atti da parte dei giudici di merito, nel caso in esame, non presta il fianco a vizi perché valorizza bene il fatto che le indagini abbiano fatto emergere l’esistenza di una comunità virtuale, regolata dalle disposizioni date dai promotori e dai gestori. Il fatto che questi ultimi non siano ancora stati tutti identificati (ma se ne conosca solo uno, nella persona di Ca. , coindagato dell’odierno ricorrente) non rileva assolutamente ai fini della possibilità di affermare l’esistenza del sodalizio.

Esso, infatti, si è palesato in tutta la sua ‘sostanzialità’ attraverso le attività di scambio e divulgazione di foto pedo-pornografiche “di bambini di età persino neonatale” (f. 5) monitorate dagli inquirenti i quali hanno potuto verificare anche la circolazione di “riproduzioni video raffiguranti presunti omicidi di bimbi di tenerissima età”.

Ricordano i giudici che le acquisizioni investigative hanno portato alla emersione di un imponente archivio pedo-pornografico “il più grande mai rinvenuto”, stimato in milioni di files, la cui gestione era curata da un sodalizio costituito da una “comunità virtuale in internet” che si faceva forte dell’”anonimato” nonché della “polverizzazione delle partecipazioni”, di una “rigida gerarchia”, di “ferree regole di partecipazione e di esclusione” oltre che di una vastissima rete di affiliati (oltre 600 di diverse nazionalità) suddivisi in nodi di specifici sottogruppi.

Le opposte deduzioni qui svolte dal ricorrente, speculando sulle peculiarità di una comunità virtuale, puntano semplicemente ad una banalizzazione di condotte che, come bene descritto nel provvedimento impugnato, sono di allarmante vastità e gravità ed il fatto che esse siano emerse casualmente non rappresenta certo – come paradossalmente si vorrebbe – la prova della sua inesistenza (quasi che il ‘difettoso’ funzionamento di un sistema che aspirava – intuibilmente – ad essere ‘chiuso’ possa essere addotto a riprova della sua inesistenza).

Si tratta, semplicemente, di sofismi attraverso i quali la difesa cerca di indurre questa S.C. a dare una lettura diversa degli indizi ma che è smentita proprio dall’accertamento di quelle condizioni di ammissione al gruppo che erano così precise da deporre di per sé sole per la esistenza ed insidiosità del sodalizio.

A riguardo, i giudici di merito sottolineano che “la partecipazione al gruppo era ammessa solo dopo l’esplicita accettazione di tali scopi e finalità nonché dell’impegno di inviare con una certa frequenza foto pedo-pornografiche”. Anche la permanenza nel gruppo era condizionata “all’invio effettivo di dette foto”.

3.2. Dal momento che tutto ciò non poteva che avvenire con consapevolezza e non in modo casuale, agevoli sono le conseguenze che se ne traggono, sia, sul piano soggettivo che per quel che attiene alla configurabilità del reato fine che é stato giustamente individuato nella violazione dell’art. 600 ter c.p. e non in quella dell’art. 600 quater stesso codice.

Come questa stessa sezione ha avuto già modo di ricordare (sez. III, 2.2.11, l.f., rv. 249656), infatti, la logica della complessiva legge 269/98 (che ha introdotto gli articoli appena menzionati) – essendo quella di garantire una tutela a 360 gradi – “ha previsto un sistema di tutela a cascata in cui la previsione dell’art. 600 quater (quella sanzionata più lievemente) subentra laddove non siano applicabili le altre e più gravi disposizioni”.

Era stato già anticipato dalla nota sentenza a Sezioni Unite (n. 13/00, Bove, rv. 216337) che la fattispecie di cui all’art. 600 ter ricorre quando la condotta incriminata sia posta in essere nell’ambito di una struttura che, pur rudimentale, sia finalizzata ed idonea alla realizzazione ed alla diffusione del ‘prodotto’ su vasta scala.

In altri termini, l’elemento discretivo è costituito dalla ‘diffusività’ del fenomeno (v. anche Rv. 249656 cit.).

Tanto detto, non merita, quindi, critiche né sul piano giuridico né, tanto meno, logico la considerazione del Tribunale secondo cui “l’invio tramite posta elettronica ad un gruppo di discussione o newsgroup o nodi di Tor in deep web di files contenenti immagini pedopornografiche non disponibili ai partecipanti alla discussione” integra gli estremi del delitto ipotizzato e non può essere ‘semplificato’ (come negli auspici dei ricorrente) attraverso la tesi di trovarsi al cospetto di un gruppo ristretto di soggetti (da individuarsi nel soli indagati identificati) dediti ad un discutibile scambio di immagini.

Del resto, pertinente è anche l’ulteriore rilievo del Tribunale che il reato di cui all’art. 600 ter è istantaneo ed è integrata ogni qual volta sia posta in essere la distribuzione, divulgazione, diffusione o pubblicazione di materiale pedo-pornografico, tanto più se ciò avviene, come nel caso in esame, all’interno di una comunità virtuale accessibile da parte di altri, con conseguente potenzialità diffusiva del materiale stesso. È quindi, comunque illusorio, da parte del ricorrente, il tentativo di derubricare il fatto sul rilievo del minor numero di partecipanti al ‘gruppo’.

3.3. Una volta esclusa la possibilità di messa in discussione della sussistenza di gravi indizi del delitto di cui all’art. 600 ter (espressamente previsto dall’art. 141 L. 3.8.98 n. 269), viene meno anche il dubbio circa la legittimità dell’operato della P.G.. In relazione a tale ipotesi, infatti, sussiste la possibilità di utilizzare l’attività di contrasto posta in essere dagli operanti è fuori discussione (residuando, al massimo, in caso di travalicamento dell’azione, solo una responsabilità dell’agente provocatore).

Nel respingere il ricorso, segue, per legge, la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Visti gli artt. 615 e ss. c.p.p..

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

AIRE  RESIDENZA FISCALE ALL’ESTERO CASSAZIONE

AIRE  RESIDENZA FISCALE ALL’ESTERO CASSAZIONE

VALUTAZIONI IMPRESE E PATTI SOCIALI

I criteri per la determinazione della residenza fiscale delle persone fisiche sono dettati dall’articolo 2 del D.P.R. n. 917/1986 (TUIR), il quale stabilisce che ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti nello Stato le persone fisiche che per la maggior parte del periodo d’imposta si trovino in una delle seguenti condizioni (tra loro alternative): a) sono iscritte nelle anagrafi della popolazione residente; b) hanno la residenza o c) il domicilio nel territorio dello Stato ai sensi del codice civile. Il comma 2- bis dell’articolo 2 del TUIR (aggiunto dall’art. 10, co.1 L. 23 dicembre 1998, n. 448), dispone che “si considerano altresì residenti, salvo prova contraria, i cittadini italiani cancellati dalle anagrafi della popolazione residente ed emigrati in Stati o territori aventi un regime fiscale privilegiato, individuati con decreto del Ministro delle finanze. Tale norma prevede una presunzione relativa di residenza per i cittadini italiani che trasferiscono la propria residenza o il proprio domicilio in Paesi a fiscalità privilegiata: al fine di essere esclusi dal novero dei soggetti residenti in Italia ricade su di essi l’onere di provare di risiedere effettivamente in quei Paesi o territori. In altri termini: avere la sede principale dell’attività, sicché il centro degli interessi vitali del soggetto va individuato dando prevalenza al luogo in cui la gestione di detti interessi viene esercitata abitualmente in modo riconoscibile dai terzi (Cass. 18 novembre 2011 n. 24246; Cass. 15 giugno 2010 n. 14434). Le relazioni affettive e familiari – la cui centrale importanza è invocata dalla ricorrente Agenzia al fine della residenza fiscale – non hanno una rilevanza prioritaria ai fini probatori della residenza fiscale, venendo in rilievo solo unitamente ad altri probanti criteri – idoneamente presi in considerazione nel caso in esame- che univocamente attestino il luogo col quale il soggetto ha il più stretto collegamento (Cass. n. 24246/2011 cit.; Cass. 1 novembre 2001 n. 13803). Nella fattispecie la CTR, come detto in narrativa, ha congruamente motivato, dando giusta prevalenza a elementi decisivi ed assorbenti ai fini di superare la presunzione di cui alla norma citata, per cui non è fondata la doglianza sul mancato esame della prova contraria offerta dall’Ufficio, risultandone l’allegazione ininfluente.

CONSULENTI FINNZIARI PENALE

 

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Sentenza 16 gennaio – 31 marzo 2015, n. 6501

(Presidente Virgilio – Relatore La Torre)

Svolgimento del processo

L’Agenzia delle Entrate notificava al dott. G.K. cittadino elvetico, già cittadino italiano iscritto all’AIRE dal 1978, avviso di accertamento ai fini dell’Irpef per omessa dichiarazione dei redditi da lavoro autonomo anno 1999 (compensi quale amministratore unico U. srl), ai sensi dell’art. 2 comma 2 bis, del d.P.R. 917/1986 (TUIR). Contro l’atto impositivo l’intimato proponeva ricorso, che la CTP di Genova accoglieva, affermando che non era più possibile considerarlo cittadino italiano, ai sensi della norma citata.

La sentenza veniva appellata dall’Agenzia delle entrate, che deduceva la legittimità dell’accertamento in quanto i cittadini italiani, seppure cancellati dall’anagrafe della popolazione residente, se trasferiti in Stati con regime fiscale privilegiato, si presumono residenti in Italia, salvo prova contraria che, secondo l’Ufficio, nella fattispecie, non era stata assolta.

La CTR Liguria, con sentenza dep. il 10.3.2009, ha confermato la decisione di primo grado, ritenendo fornita la prova idonea a vincere la presunzione di cui all’art. 2, co. 2 bis, TUIR, posto che il dott. K. fin dal 1976 è cittadino elvetico, con passaporto svizzero; risiede in Svizzera e ivi svolge la propria attività di lavoro dipendente con contratto a tempo indeterminato che prevede un orario di otto ore giornaliere; ha in Italia solo un immobile locato ad uso archivio.

Avverso la sentenza propone ricorso per cassazione l’Agenzia delle entrate affidato a due motivi.

L’intimato non si costituisce.

Motivi della decisione

Col primo motivo l’Agenzia delle entrate censura la sentenza impugnata per violazione dell’art. 2 co. 2 bis DPR 917/86 in relazione 360 n. 3 cpc, ritenendo che la CTR non abbia idoneamente valutato la rilevanza dei legami affettivi e personali per il riconoscimento della residenza in Italia ai fini fiscali.

Col secondo motivo la ricorrente deduce vizio di omessa motivazione della sentenza impugnata che non avrebbe tenuto in considerazione gli elementi di prova forniti dall’Agenzia, prendendo in considerazione solo le prove offerte dal contribuente.

I due motivi, che possono essere esaminati congiuntamente, non sono fondati.

I criteri per la determinazione della residenza fiscale delle persone fisiche sono dettati dall’articolo 2 del D.P.R. n. 917/1986 (TUIR), il quale stabilisce che ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti nello Stato le persone fisiche che per la maggior parte del periodo d’imposta si trovino in una delle seguenti condizioni (tra loro alternative): a) sono iscritte nelle anagrafi della popolazione residente; b) hanno la residenza o c) il domicilio nel territorio dello Stato ai sensi del codice civile. Il comma 2- bis dell’articolo 2 del TUIR (aggiunto dall’art. 10, co.1 L. 23 dicembre 1998, n. 448), dispone che “si considerano altresì residenti, salvo prova contraria, i cittadini italiani cancellati dalle anagrafi della popolazione residente ed emigrati in Stati o territori aventi un regime fiscale privilegiato, individuati con decreto del Ministro delle finanze. Tale norma prevede una presunzione relativa di residenza per i cittadini italiani che trasferiscono la propria residenza o il proprio domicilio in Paesi a fiscalità privilegiata: al fine di essere esclusi dal novero dei soggetti residenti in Italia ricade su di essi l’onere di provare di risiedere effettivamente in quei Paesi o territori. In altri termini: avere la sede principale dell’attività, sicché il centro degli interessi vitali del soggetto va individuato dando prevalenza al luogo in cui la gestione di detti interessi viene esercitata abitualmente in modo riconoscibile dai terzi (Cass. 18 novembre 2011 n. 24246; Cass. 15 giugno 2010 n. 14434). Le relazioni affettive e familiari – la cui centrale importanza è invocata dalla ricorrente Agenzia al fine della residenza fiscale – non hanno una rilevanza prioritaria ai fini probatori della residenza fiscale, venendo in rilievo solo unitamente ad altri probanti criteri – idoneamente presi in considerazione nel caso in esame- che univocamente attestino il luogo col quale il soggetto ha il più stretto collegamento (Cass. n. 24246/2011 cit.; Cass. 1 novembre 2001 n. 13803). Nella fattispecie la CTR, come detto in narrativa, ha congruamente motivato, dando giusta prevalenza a elementi decisivi ed assorbenti ai fini di superare la presunzione di cui alla norma citata, per cui non è fondata la doglianza sul mancato esame della prova contraria offerta dall’Ufficio, risultandone l’allegazione ininfluente.

Nulla sulle spese, non avendo l’intimato svolto attività difensiva.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

 

 

rilevata l’iscrizione del contribuente all’AIRE, a far data dal 28/2/1997: notifica errata cartella

[catposts name=”chiama un avvocato che risolve”]rilevata l’iscrizione del contribuente all’AIRE, a far data dal 28/2/1997: notifica errata cartella

che l’eccezione di inammissibilità del ricorso incidentale è infondata alla luce del costante orientamento dbt questa Corte espresso (a partire da Cass. S.U. n. 4640/1989) secondo cui l’art. 334 c.p.c., che consente alla parte, contro cui è stata proposta impugnazione (o chiamata ad integrare il contraddittorio a norma dell’art.331 c.p.c.), di esperire impugnazione incidentale tardiva, senza subire gli effetti dello spirare del termine ordinario o della propria acquiescenza, è rivolto a rendere possibile l’accettazione della sentenza, in situazione di reciproca soccombenza, solo quando anche l’avversario tenga analogo comportamento, e, pertanto, in difetto di limitazioni oggettive, trova applicazione con riguardo a qualsiasi capo della sentenza medesima, ancorché autonomo rispetto a quello investito dall’impugnazione principale;

che, quanto al primo profilo di doglianza, erra la ricorrente Equitalia Nord s.p.a. quando sostiene la irretroattività delle decisioni di incostituzionalità relative a discipline processuali;

CONSULENZE LEGALI, PARERI LEGALI

che, infatti, « nel caso di dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma processuale, fin quando la validità ed efficacia degli atti disciplinati da detta norma sono sub judice, il rapporto processuale non può considerarsi esaurito; sicché nel momento in cui viene in discussione la ritualità dell’atto, la valutazione della sua conformità alla disposizione va valutata tenendo conto della sua modificazione conseguita alla pronuncia di incostituzionalità, indipendentemente dal tempo in cui l’atto è stato compiuto >> (Cass. 3642/2007; n. 8548/2003; n. 17184/2003; n. 113/2004);

che, nella specie, è indubbia l’efficacia retroattiva della sentenza n. 366/2007 rispetto alla notifica anteriormente effettuata della cartella esattoriale presupposta, la cui invalidità è stata fatta valere tempestivamente con l’impugnazione della iscrizione di ipoteca, primo atto idoneo a porre i contribuente in grado di esercitare il diritto di difesa del contribuente;

che del tutto correttamente la CTR ha ritenuto la invalidità della notifica della cartella di pagamento a cittadino italiano avente all’estero una residenza conoscibile dall’amministrazione finanziaria, in base all’iscrizione all’AIRE, per effetto della declaratoria di incostituzionalità del combinato disposto degli artt. 58, commi 1 e 2, secondo periodo, 60, comma 1 lettere c), e) ed f) del DPR 600 del 1973, 26, ultimo comma, DPR n. 602 del 1973, nella parte in cui prevede la non applicabilità delle disposizioni di cui all’art. 142 c.p.c.;

che, quanto al secondo profilo di doglianza, è appena il caso di osservare come l’accertata nullità della notifica delle cartelle esattoriali ha dato ingresso alle contestazioni inerenti sia i profili processuali (tenuto conto che il F. assumeva di non avere avuto conoscenza neppure degli avvisi di accertamento e di liquidazione delle imposta), sia i profili di merito delle pretese impositive, consentendo al contribuente il pieno recupero del momento di garanzia;

che le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza delle ricorrenti e sono liquidate in dispositivo;

 

 

che il giudice di secondo grado, rilevata l’iscrizione del contribuente all’AIRE, a far data dal 28/2/1997, nonché la residenza in Lugano Paradiso, Via G. 2, Svizzera, concludeva per la irritualità della notifica sia della cartella di pagamento n. 06811998400013100300000, eseguita il 5/1/1998, dal messo comunale, ai sensi dell’art. 139 c.p.c., con affissione nell’albo pretorio del Comune di Segrate, risultando il destinatario dell’atto trasferito in Svizzera, circostanza nota al notificante, e trovando applicazione la sentenza della Corte Costituzionale n. 366/2007, in tema di notifiche ai contribuenti residenti all’estero, sia della cartella di pagamento 0682006029146838500100, eseguita il 13/2/2007, presso Banca Mediolanum s.p.a. Back Office, Palazzo Pitagora Basilio (MI), luogo privo di riferimento attuale (ufficio, lavoro, residenza) con la persona del destinatario, essendo viceversa possibile effettuare la predetta notifica all’estero, nella residenza del F., risultante appunto dai Registri dell’AIRE;

 

CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza n. 10528 del 28 aprile 2017

RILEVATO 

che l’Agenzia delle Entrate propone ricorso per cassazione, affidato a due motivi, avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia n. 25/1/2012 che ha respinto l’appello e confermato la decisione di primo grado con cui era stato disposto l’annullamento dell’ iscrizione di ipoteca e delle tre cartelle di pagamento presupposte (per quella di minimo valore la relativa pretesa veniva abbandonata) in quanto non ritualmente notificate a G. F.;

che il giudice di secondo grado, rilevata l’iscrizione del contribuente all’AIRE, a far data dal 28/2/1997, nonché la residenza in Lugano Paradiso, Via G. 2, Svizzera, concludeva per la irritualità della notifica sia della cartella di pagamento n. 06811998400013100300000, eseguita il 5/1/1998, dal messo comunale, ai sensi dell’art. 139 c.p.c., con affissione nell’albo pretorio del Comune di Segrate, risultando il destinatario dell’atto trasferito in Svizzera, circostanza nota al notificante, e trovando applicazione la sentenza della Corte Costituzionale n. 366/2007, in tema di notifiche ai contribuenti residenti all’estero, sia della cartella di pagamento 0682006029146838500100, eseguita il 13/2/2007, presso Banca Mediolanum s.p.a. Back Office, Palazzo Pitagora Basilio (MI), luogo privo di riferimento attuale (ufficio, lavoro, residenza) con la persona del destinatario, essendo viceversa possibile effettuare la predetta notifica all’estero, nella residenza del F., risultante appunto dai Registri dell’AIRE;

che resistono con controricorso il contribuente, il quale deposita memoria ex art. 380 bis 1 c.p.c., ed Equitalia Nord s.p.a., incorporante Equitalia Esatri s.p.a., la quale propone ricorso incidentale tardivo.

CONSIDERATO 

che con il primo motivo l’Agenzia delle Entrate deduce, sensi dell’art. 360 c.p.c., primo comma, n. 4, c.p.c., in relazione all’art. 112 c.p.c., comma 1, D.Lgs. n. 546 del 1992, omessa pronuncia del Giudice di appello sulla eccezione di difetto di legittimazione processuale vertendo la controversia su un vizio di notifica afferente le cartelle di pagamento, con conseguente legittimazione passiva del concessionario del servizio di riscossione;

che con il secondo motivo deduce, sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, c.p.c., violazione e falsa applicazione dell’art. 10, D.Lgs. n. 546 del 1992, giacché il Giudice i di appello non ha considerato che quando oggetto della controversia è l’impugnazione di atti viziati da errori direttamente imputabili al concessionario del servizio di riscossione, va chiamato in causa esclusivamente quest’ultimo, cui è direttamente ascrivibile la patologia dell’atto, non essendo configurabile un litisconsorzio necessario con l’ente impositore;

che i suesposti motivi si incentrano sulla mancata “estromissione dal giudizio” (in relazione alla cartella di pagamento n. 0682006029146838500100 notificata il 13/2/2007, presso Banca Mediolanum s.p.a. Back Office, Palazzo Pitagora Basilio (MI), seppure ammissibili, in quanto la predetta formula decisoria corrisponde ad una statuizione di rigetto della domanda del contribuente – nella specie proposta anche nei confronti dell’Agenzia delle Entrate – per difetto di una condizione dell’azione, non sono fondati e vanno disattesi;

che, per quanto concerne il primo profilo di doglianza, non basta la mancanza di un’espressa statuizione del giudice ad integrare gli estremi del vizio di omessa pronuncia, ma è necessario che sia stato completamente omesso il provvedimento che si palesa indispensabile alla soluzione del caso concreto, ciò che non si è verificato nel caso in esame sol perché manca in proposito una specifica argomentazione, dovendo ravvisarsi una statuizione implicita di rigetto della eccezione di difetto di legittimazione passiva dell’Agenzia delle Entrate;

che, infatti, l’impugnazione del contribuente verteva anche sulla regolarità della notifica dell’atto di liquidazione dell’imposta di registro di cui alla cartella di pagamento n. 0682006029146838500100, pur essendosi poi l’attenzione dei giudici di merito concentrata sulla illegittimità della iscrizione dell’ ipoteca derivata dalla dedotta invalidità della notifica della prodromica cartella esattoriale;

che, per quanto concerne il secondo profilo di doglianza, va ricordato il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui « In tema di contenzioso tributario, il contribuente, qualora impugni una cartella esattoriale emessa dal concessionario per la riscossione per motivi che attengono alla mancata notifica degli atti impositivi presupposti, può agire indifferentemente nei confronti dell’ente impositore o del concessionario, senza che sia configurabile alcun litisconsorzio necessario, costituendo l’omessa notifica dell’atto presupposto vizio procedurale che comporta la nullità dell’atto successivo ed essendo rimessa al concessionario la facoltà di chiamare in giudizio l’ente impositore >> (Cass. n. 1532/2012);

che, in tema di disciplina della riscossione delle imposte mediante iscrizione nei ruoli, è stato anche precisato che « nell’ipotesi di giudizio relativo a vizi dell’atto afferenti il procedimento di notifica della cartella, non sussiste litisconsorzio necessario tra l’Amministrazione Finanziaria ed il Concessionario alla riscossione, né dal lato passivo, spettando la relativa legittimazione all’ente titolare del credito tributario con onere del concessionario, ove destinatario dell’impugnazione, di chiamare in giudizio il primo se non voglia rispondere delle conseguenze della lite, né da quello attivo, dovendosi, peraltro, riconoscere ad entrambi il diritto all’impugnazione nei diversi gradi del processo tributario » (Cass. n. 9762/2014);

che Equitalia Nord s.p.a. con il ricorso incidentale deduce, sensi dell’art. 360 c.p.c., primo comma, n. 3 e n. 5, c.p.c., violazione e/o falsa applicazione degli artt. 60, comma 1, lettera e), D.P.R. n. 600 del 1973, 21, D.Lgs. n. 546 del 1992, 142 c.p.c., giacché il Giudice di appello non ha considerato, quanto alla notifica della cartella di pagamento n. 06811998400013100300000 (e dell’avviso di accertamento) eseguita ai sensi dell’art. 60, comma 1, lettera e), D.P.R. n. 600 del 1973, mediante deposito nella Casa Comunale, l’inapplicabilità della sentenza della Corte Costituzionale n. 366/2007, essendo la decadenza del contribuente maturata, ai sensi dell’art. 21 D.Lgs. n. 546 del 1992, anteriormente alla proposizione del ricorso introduttivo del giudizio, trattandosi quindi di fattispecie rientrante tra le “situazioni giuridiche esaurite e pertanto non più suscettibili di essere poste in discussione”;

che deduce, altresì, sensi dell’art. 360 c.p.c., primo comma, n. 3 e n. 4, violazione e/o falsa applicazione degli artt. 112 c.p.c. e 19, D.Lgs. n. 546 del 1992, per omessa pronuncia del Giudice di appello sulla censura, oggetto del gravame proposto in via incidentale avverso la sentenza di primo grado, in punto di declaratoria di annullamento delle cartelle di pagamento, e non soltanto della notificazione delle stesse, restando legittima l’iscrizione a ruolo, questione neppure implicitamente decisa dal giudicante;

che l’eccezione di inammissibilità del ricorso incidentale è infondata alla luce del costante orientamento dbt questa Corte espresso (a partire da Cass. S.U. n. 4640/1989) secondo cui l’art. 334 c.p.c., che consente alla parte, contro cui è stata proposta impugnazione (o chiamata ad integrare il contraddittorio a norma dell’art.331 c.p.c.), di esperire impugnazione incidentale tardiva, senza subire gli effetti dello spirare del termine ordinario o della propria acquiescenza, è rivolto a rendere possibile l’accettazione della sentenza, in situazione di reciproca soccombenza, solo quando anche l’avversario tenga analogo comportamento, e, pertanto, in difetto di limitazioni oggettive, trova applicazione con riguardo a qualsiasi capo della sentenza medesima, ancorché autonomo rispetto a quello investito dall’impugnazione principale;

che, quanto al primo profilo di doglianza, erra la ricorrente Equitalia Nord s.p.a. quando sostiene la irretroattività delle decisioni di incostituzionalità relative a discipline processuali;

che, infatti, « nel caso di dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma processuale, fin quando la validità ed efficacia degli atti disciplinati da detta norma sono sub judice, il rapporto processuale non può considerarsi esaurito; sicché nel momento in cui viene in discussione la ritualità dell’atto, la valutazione della sua conformità alla disposizione va valutata tenendo conto della sua modificazione conseguita alla pronuncia di incostituzionalità, indipendentemente dal tempo in cui l’atto è stato compiuto >> (Cass. 3642/2007; n. 8548/2003; n. 17184/2003; n. 113/2004);

che, nella specie, è indubbia l’efficacia retroattiva della sentenza n. 366/2007 rispetto alla notifica anteriormente effettuata della cartella esattoriale presupposta, la cui invalidità è stata fatta valere tempestivamente con l’impugnazione della iscrizione di ipoteca, primo atto idoneo a porre i contribuente in grado di esercitare il diritto di difesa del contribuente;

che del tutto correttamente la CTR ha ritenuto la invalidità della notifica della cartella di pagamento a cittadino italiano avente all’estero una residenza conoscibile dall’amministrazione finanziaria, in base all’iscrizione all’AIRE, per effetto della declaratoria di incostituzionalità del combinato disposto degli artt. 58, commi 1 e 2, secondo periodo, 60, comma 1 lettere c), e) ed f) del DPR 600 del 1973, 26, ultimo comma, DPR n. 602 del 1973, nella parte in cui prevede la non applicabilità delle disposizioni di cui all’art. 142 c.p.c.;

che, quanto al secondo profilo di doglianza, è appena il caso di osservare come l’accertata nullità della notifica delle cartelle esattoriali ha dato ingresso alle contestazioni inerenti sia i profili processuali (tenuto conto che il F. assumeva di non avere avuto conoscenza neppure degli avvisi di accertamento e di liquidazione delle imposta), sia i profili di merito delle pretese impositive, consentendo al contribuente il pieno recupero del momento di garanzia;

che le spese del giudizio di legittimità seguono la soccombenza delle ricorrenti e sono liquidate in dispositivo;

che non si applica l’art. 13, comma 1-quater. D.P.R. n. 115 del 2002, essendo soccombente una amministrazione pubblica difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato;

P.Q.M. 

La Corte rigetta il ricorso principale ed il ricorso incidentale, e condanna le ricorrenti in solido al pagamento delle spese del presente giudizio liquidate in C 6.000,00 per compensi, oltre rimborso spese forfettarie nella misura del 15 per cento ed accessori di legge.

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VIZI COSA VENDUTA CASS SEZ UNITE IMPORTANTE LEGGERE CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. II CIVILE – SENTENZA 16 maggio 2016, n.9967 – Pres. Mazzacane – est. Abete Motivi della decisione

VIZI COSA VENDUTA CASS SEZ UNITE IMPORTANTE LEGGERE

Art. 1490. Garanzia per i vizi della cosa venduta.

 

Art. 1490. 

(Garanzia per i vizi della cosa venduta).

Il venditore e’ tenuto a garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendanoinidonea all’uso a cui e’ destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore.

Il patto con cui si esclude o si limita la garanzianon ha effetto, se il venditore ha in mala fede taciuto al compratore i vizi della cosa.


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Codice civile

LIBRO QUARTO

TITOLO III DEI SINGOLI CONTRATTI

 CAPO I

  Sezione I
   § 1. – Delle obbligazioni del venditore



Art. 1476. Obbligazioni principali del venditore.
Art. 1477. Consegna della cosa.
Art. 1478. Vendita di cosa altrui.
Art. 1479. Buona fede del compratore.
Art. 1480. Vendita di cosa parzialmente di altri.
Art. 1481. Pericolo di rivendica.
Art. 1482. Cosa gravata da garanzie reali o da altri vincoli.
Art. 1483. Evizione totale della cosa.
Art. 1484. Evizione parziale.
Art. 1485. Chiamata in causa del venditore.
Art. 1486. Responsabilita’ limitata del venditore.
Art. 1487. Modificazione o esclusione convenzionale della garanzia.
Art. 1488. Effetti dell’esclusione della garanzia.
Art. 1489. Cosa gravata da oneri o da diritti di godimento di terzi.
Art. 1490. Garanzia per i vizi della cosa venduta.
Art. 1491. Esclusione della garanzia.
Art. 1492. Effetti della garanzia.
Art. 1493. Effetti della risoluzione del contratto.
Art. 1494. Risarcimento del danno.
Art. 1495. Termini e condizioni per l’azione.
Art. 1496. Vendita di animali.
Art. 1497. Mancanza di qualita’.
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CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. II CIVILE – SENTENZA 16 maggio 2016, n.9967 – Pres. Mazzacane – est. Abete
Motivi della decisione
Con il primo motivo il ricorrente principale deduce ‘illegittimità di cui all’art. 360 n. 3 c.p.c., per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1489 c.c., nonché degli articoli a cui esso fa riferimento, cioè degli articoli 1479 c.c., 1218 c.c. e 1223 c.c. (con riferimento alla questione dell’assenza della servitù di passo)’ (così ricorso principale, pag. 9).
Adduce che è circostanza pacifica, mai contestata nei pregressi gradi di merito, che ai fini dell’accesso alla sua proprietà ‘non beneficiava di alcuna servitù di passo’ (così ricorso principale, pagg. 9 – 10).
Adduce che l’art. 1489 c.c. si reputa senz’altro ‘applicabile alla ipotesi in cui il bene acquistato non possegga quegli specifici vantaggi giuridici che devono ritenersi inclusi nell’oggetto della vendita o perché promessi dal venditore o perché apparenti, in quanto ad esempio risultanti dallo stato dei luoghi’ (così ricorso principale, pag. 12); che d’altronde il caso di scuola ‘è proprio quello dell’inesistenza di una servitù che l’acquirente era legittimato a ritenere esistente sulla base delle opere visibili e permanenti presenti in loco’ (così ricorso principale, pag. 12).

ANALISI PATRIMONIO EREDITARIO

Adduce quindi che ‘nel caso di specie, pacificamente, esisteva una unica strada di accesso all’immobile acquistato, immobile altrimenti del tutto intercluso: ragionevolmente, quindi, (…) aveva fatto affidamento sul fatto che sulla medesima fosse presente un diritto di passo, ancor di più alla luce del disposto del rogito notaio Paladini (…) per cui il bene veniva venduto nello stato di fatto e di diritto in cui si trova’ (così ricorso principale, pagg. 13 – 14); che, dunque, ‘era logico e naturale presumere che in uno alla proprietà fossero stati trasferiti pure tutti gli accessi pedonali e carrai esistenti alla stessa…’ (così ricorso principale, pag. 14).
Adduce infine che ‘è documentalmente acclarato un danno patrimoniale connesso all’assenza della servitù, pari al costo dell’acquisto della stessa, in uno alle spese di trascrizione dell’atto, (…) danno neppure (…) mai contestato, essendosi limitata la parte venditrice a chiamare in manleva la propria dante causa’ (così ricorso principale, pag. 15).
Con il secondo motivo il ricorrente principale deduce ‘illegittimità di cui all’art. 360 n. 5 c.p.c. per motivazione contraddittoria (con riferimento alla questione dell’assenza della servitù di passo)’ (così ricorso principale, pag. 17).
Adduce che la motivazione dell’impugnata sentenza è contraddittoria ‘nella misura in cui: – da un lato rileva la natura apparente della servitù (…); – nel contempo, in conseguenza del fatto che la servitù appariva presente, e connotata da opere materiali, anziché sanzionare il fatto che in realtà non esisteva corrispondenza tra lo stato di fatto e quello di diritto, afferma che stante l’apparenza l’acquirente avrebbe potuto e dovuto accertare la reale situazione di fatto’ (così ricorso principale, pag. 18); che è ‘contraddittorio sostenere da un lato che una servitù è caratterizzata da precisi riscontri materiali, tali da renderla manifesta (…); dall’altro lato: a) rimproverando al compratore di non avere fatto controlli sul punto; b) affermando che non vi era alcun obbligo di garanzia in capo al venditore’ (così ricorso principale, pag. 18).
Con il terzo motivo il ricorrente principale deduce ‘illegittimità di cui all’art. 360 n. 3 c.p.c., per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1489 c.c., nonché degli articoli a cui esso fa riferimento, cioè gli articoli 1479 c.c., 1218 c.c. e 1223 c.c. (con riferimento alla questione della condotta acquifera consortile); nonché comunque illegittimità di cui all’art. 360 n. 5 c.p.c. per motivazione insufficiente e/o contraddittoria sulla medesima questione’ (così ricorso principale, pag. 19).
Adduce che, contrariamente a quanto ritenuto dalla corte di merito, che ha opinato per l’insussistenza di un danno risarcibile ai sensi dell’art. 1489 c.c., il danno al cui risarcimento ha sicuramente diritto in dipendenza della presenza della condotta acquifera, è da ravvisarsi, alla stregua dell’espletata c.t.u., in primo luogo nel ‘deprezzamento subito dall’immobile in ragione della presenza della condotta d’acqua’ (così ricorso principale, pag. 22), deprezzamento quantificato in misura pari al 3,58% del valore complessivo dell’immobile, in secondo luogo nel valore, riconosciuto pari a Lire 13.981.000, delle ‘opere edilizie, realizzate (…) in difformità dalle norme urbanistiche, cioè in definitiva abusive proprio in conseguenza della presenza della condotta’ (così ricorso principale, pag. 22) e perciò da demolire.
Adduce altresì che ‘risulta per tabulas (…) che (…), nell’alienare il bene per cui è causa, ha dovuto precisare la esistenza della servitù di condotta (…), ciò ha evidentemente comportato una diminuzione del prezzo di acquisto…’ (così ricorso principale, pag. 24); che di tale circostanza per nulla ha tenuto conto la corte di merito.
Con il quarto motivo il ricorrente principale deduce ‘illegittimità di cui all’art. 360 n. 3 c.p.c., per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1489 c.c.’ (così ricorso principale, pag. 27).
Adduce che erronea è l’affermazione della corte distrettuale secondo cui ‘il minor valore del bene in relazione alle sue limitate possibilità edificatorie, (…) è cosa che potrà interessare l’attuale proprietario se e nei limiti in cui riterrà di (…) agire nei confronti di M.F. ‘ (così sentenza d’appello, pag. 5).
Adduce segnatamente che ‘l’azione ex art. 1489 c.c. è azione contrattuale, spettante al compratore (…) è insomma un diritto contrattuale (…) che certo non viene trasferito a terzi con una eventuale compravendita successiva’ (così ricorso principale, pag. 27); che, avendo acquistato ‘un bene gravato da servitù non apparente, certamente ha subito un danno’ (così ricorso principale, pag. 27), sicché è legittimato ad agire ai sensi dell’art. 1489 c.c. nei confronti del venditore e ‘nessun rilievo riveste (…) l’eventuale vendita successiva del bene’ (così ricorso principale, pag. 28).
Con l’unico motivo la ricorrente incidentale deduce ‘violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1489 c.c. – omessa motivazione circa un punto decisivo della controversia’ (così ricorso incidentale, pagg. 5 – 6).
Adduce che la qualificazione operata dalla corte d’appello dell’azione ex adverso esperita in guisa risarcitoria ex art. 1489 c.c., ‘per ciò che concerne la mancanza della servitù di passo a favore dell’immobile’ (così ricorso incidentale, pag. 5) è erronea e, comunque, non supportata da motivazione alcuna; che ‘il punto è senz’altro decisivo perché cambia completamente il regime della prescrizione’ (così ricorso incidentale, pag. 6); che, difatti, l’art. 1489 c.c. può essere applicato unicamente qualora sia stato il venditore a creare ‘la situazione di vantaggio apparente che, in quanto non corrispondente alla situazione di diritto, è suscettibile di essere rimossa’ (così ricorso incidentale, pag. 6); che, viceversa, ‘se il venditore non è colui che ha creato la situazione, si versa nell’ipotesi dell’art. 1490 c.c.’ (così ricorso incidentale, pagg. 6 – 7) e, nella fattispecie, è pacifico e non contestato che è stata la s n c ‘Rizmo’ e non già essa controricorrente a realizzare la strada di accesso ai quattro lotti; che, quindi, giacché l’azione risarcitoria correlata alla mancanza della servitù di passo è da ricondurre alla previsione degli arti. 1490 – 1494 c.c., è da confermare il riscontro della prescrizione ex art. 1495 c.c. operato dal primo giudice.
Si giustifica la disamina congiunta del primo e del secondo motivo del ricorso principale.
I predetti motivi invero sono strettamente connessi.
Del resto è lo stesso M.F. che deduce che il secondo motivo della sua impugnazione ‘è la naturale prosecuzione e sviluppo di quello precedente’ (così ricorso principale, pag. 17).
Ambedue i motivi in ogni caso sono destituititi di fondamento.
Non è da disconoscere che le disposizioni di cui all’art. 1489 c.c. possano trovare applicazione specificamente in relazione all’ipotesi concreta cui si correlano i primi due motivi di impugnazione.
D’altronde, se è vero, in linea generale, che in tema di vendita la garanzia prevista dall’art. 1489 c.c. concerne gli oneri e i diritti dei terzi che, non essendo apparenti, non siano stati dichiarati nel contratto, salvo che il compratore ne abbia avuto conoscenza (cfr. Cass. 6.8.1983, n. 5287, ove si soggiunge che alla medesima garanzia non può sottrarsi il venditore per il solo fatto che l’esistenza dei suddetti oneri o diritti, da lui taciuta, sia stata resa pubblica a mezzo della trascrizione, a meno che egli non provi che il compratore ne abbia avuto l’effettiva conoscenza; cfr. Cass. 9.8.1982, n. 4458, secondo cui, in tema di vendita, la garanzia di cui all’art. 1489 c.c. concerne gli oneri ed i diritti dei terzi che, non essendo apparenti, non siano stati dichiarati nel contratto, salvo che il compratore non ne abbia avuto altrimenti conoscenza, la quale, però, per escludere tale garanzia, deve essere effettiva (con onere di prova a carico di chi la allega), e non desumibile in via presuntiva), nulla osta conseguentemente a che si reputi ‘onere non apparente’ quello connesso alla insussistenza di una situazione di vantaggio, in particolare di una servitù attiva di passaggio, sulla cui sussistenza, viceversa, si sia senza colpa fatto affidamento.
E ciò, si badi, tanto più sulla scia dell’insegnamento n. 7336 del 12.12.1983 di questo Giudice del diritto, secondo cui, qualora il costruttore – venditore di un fabbricato abbia creato una situazione di vantaggio a favore di tale bene ed a carico del fondo limitrofo, come nel caso in cui abbia installato tubi di acqua pura o lurida a distanza inferiore a quella fissata dall’art. 889, 2 co., c.c., la situazione medesima, in quanto sia priva di un titolo giustificativo, e resti quindi esposta ad un’eventuale azione del vicino diretta a rimuoverla, si traduce in un onere gravante sul bene compravenduto; cosicché al compratore, il quale non abbia avuto conoscenza di detto onere, nel senso che, pur consapevole di quella situazione di vantaggio, abbia ignorato la sua non corrispondenza con la situazione di diritto, deve essere riconosciuta nei confronti del venditore la tutela prevista dall’art. 1489 c.c..
Nondimeno – ed a prescindere dal profilo evidenziato dalla controricorrente, di cui in precedenza si è fatto cenno, e che giustificherebbe, a suo dire e di contro, l’operatività dell’art. 1490 c.c. – è ben evidente che ad integrar l’astratta prefigurazione di cui all’art. 1489 c.c. concorrono tre requisiti, ovvero, più esattamente, la ‘non apparenza’ dell’onere o del diritto reale o personale altrui, la loro non effettiva conoscenza da parte del compratore, la loro mancata dichiarazione in contratto da parte del venditore.
Nei termini testé enunciati, che evidentemente circoscrivono la disamina dei motivi de quibus a taluni passaggi della prima censura (‘era logico e naturale presumere che in uno alla proprietà fossero stati trasferiti pure tutti gli accessi pedonali e carrai esistenti alla stessa… ‘: così ricorso principale, pag. 14) ed al presunto vizio motivazionale specificamente denunciato con la seconda – giacché la corte veneziana non ha negato in linea di principio l’operatività nella fattispecie della responsabilità risarcitoria ex art. 1489 c.c.: ‘pur qualificata l’azione come risarcitoria ex art. 1489 c.c.’ (così sentenza d’appello, pag. 5) – deve opinarsi nel senso che la corte distrettuale ha sostanzialmente dato esaustiva e congrua ragione dell’insussistenza nel caso de quo degli estremi tutti necessari ai fini dell’operatività della garanzia ex art. 1489 c.c. e, segnatamente, dell’esperibilità dell’azione risarcitoria che alla medesima garanzia pur si correla (cfr. Cass. 28.2.2007, n. 4786, secondo cui, nell’ipotesi di vendita di cosa gravata da diritti o da oneri ai sensi dell’art. 1489 c.c., l’acquirente ha diritto, oltre alla risoluzione del contratto o alla riduzione del prezzo, secondo quanto stabilito dall’art. 1480 c.c., anche al risarcimento del danno, fondato sulle norme generali degli arti. 1218 e 1223 c.c., in base al richiamo di quest’ultima disposizione da parte dell’art. 1479 c. c., a sua volta richiamato dall’art. 1480 c. c., cui rinvia ancora il citato art. 1489 c. c.; cfr. Cass. 20.2.1982, n. 1068).
Si rimarca, innanzitutto, che la corte d’appello ha riferito, sì, mercé la categorica locuzione ‘nient’altro’, che l’atto in data 4.12.1989 non reca dichiarazione alcuna della venditrice ‘Edilvalle’ s.n.c. circa l’insussistenza di qualsivoglia servitù di passaggio attivamente inerente all’immobile che M.F. ebbe ad acquistare.
Tuttavia siffatto rilievo non riveste la precipua valenza che la ‘mancata dichiarazione del venditore’ solitamente assume nel quadro dell’astratta previsione dell’art. 1489 c.c..
Invero, nella fattispecie – lo si è premesso – non si è al cospetto di un ‘onere non apparente’ connesso alla sussistenza di una situazione di svantaggio di cui il compratore ha senza colpa ignorato l’esistenza; sibbene al cospetto di un ‘onere non apparente’ connesso all’insussistenza di una situazione di vantaggio di cui il compratore ha senza colpa – assume – supposto l’esistenza.
Cosicché sarebbe stato e sarebbe eccessivo pretendere che l’alienante avesse dichiarato e dato atto dell’inesistenza di una servitù attiva di passaggio che l’acquirente avrebbe potuto ipotizzare esistente.
Si rimarca, in secondo luogo, in ordine al requisito della ‘non apparenza’ degli oneri o dei diritti reali o personali altrui, che questa Corte esplicita, per un verso, che dalla disposizione dell’art. 1489 c.c. si evince che, se i medesimi ‘pesi’ sono ‘apparenti’, possono anche non essere dichiarati nel contratto dal venditore, giacché l’’apparenza’ agli effetti dell’esonero da responsabilità del venditore equivale alla conoscenza effettiva da parte del compratore (cfr. Cass. 5.3.1970, n. 537); per altro verso, che il concetto di ‘apparenza’ non deve essere circoscritto alle sole ipotesi di percepibilità dei ‘pesi’ a ‘prima vista’, ma deve esser inteso nel senso di conoscibilità degli stessi con la diligenza normale rapportabile all’affare (cfr. Cass. 30.1.1987, n. 881; cfr. altresì Cass.4.11.2005, n. 21384, secondo cui, con riferimento a un diritto personale di garanzia, è sufficiente a rendere apparente il diritto ogni indizio che lo renda facilmente conoscibile da un uomo di media diligenza).
Nei termini testé esposti va pertanto condivisa l’affermazione della corte distrettuale a tenor della quale ‘l’acquirente avrebbe potuto e dovuto accertare la reale situazione di fatto’ (così sentenza d’appello, pag. 5).
Più esattamente, in un sistema nel quale, in virtù del cosiddetto principio di ambulatorietà delle servitù, l’alienazione del fondo dominante comporta anche il trasferimento delle servitù attive ad esso inerenti, sebbene nulla venga al riguardo stabilito nell’atto di acquisto, qualora sia stato trascritto il titolo originario di costituzione della servitù (cfr. Cass. 10.10.2011, n. 20817; cfr. Cass. 20.4.1976, secondo cui l’istituto della trascrizione non ammette alcun equipollente ai fini del riscontro della sussistenza di una servitù, salvo che il contratto di acquisto dell’immobile non contenga un’espressa menzione della servitù con tutti gli estremi necessari ad identificarla), si sarebbe certamente imposto nel caso di specie, in nome appunto dell’ordinaria diligenza correlata al tipo ed alle specifiche esigenze connesse all’operando affare, che il M. in previsione dell’eseguendo acquisto avesse provveduto (‘autoresponsabilmente”) a compiere le opportune visure presso la conservatoria dei registri immobiliari.
E ciò tanto più, siccome ha puntualizzato la corte territoriale, senza incorrere – si sottolinea – in contraddizione alcuna, che era stata riscontrata la presenza della ‘strada di accesso all’autorimessa’, circostanza che a maggior ragione avrebbe dovuto indurre il ricorrente alla stregua dell’ordinaria diligenza a sincerarsi della reale situazione di diritto ovvero della rispondenza dell’acclarata situazione di fatto a quella de iure.
Del pari si giustifica l’esame contestuale del terzo e del quarto motivo del ricorso principale.
Analogamente i motivi anzidetti sono strettamente correlati.
Entrambi i motivi comunque sono privi di fondamento.
Va debitamente ribadito che il diritto al ristoro del danno ed alla reintegrazione patrimoniale nasce, in tema di responsabilità civile da inadempimento di contratto, soltanto con il verificarsi di un pregiudizio effettivo e reale incidente nella sfera patrimoniale del contraente danneggiato, il quale per vedere accolta la sua pretesa di risarcimento deve fornire la prova e del pregiudizio e dell’entità dello stesso nel suo concreto ammontare (cfr. Cass. 13.11969, n. 1632; cfr. Cass. 25.5.2006, n. 12382, secondo cui, in tema di azione di danni, il diritto al risarcimento nasce con il verificarsi di un pregiudizio effettivo e reale che incida nella sfera patrimoniale del contraente danneggiato, il quale deve provare la perdita economica subita; cfò. Cass. 19.3.1980, n. 1837, secondo cui presupposto necessario per la liquidazione del danno, anche se questa sia effettuata in via equitativa ex art. 1226 c.c., è la prova, da fornirsi dalla parte che si assume danneggiata, della effettiva esistenza di un danno causato dall’inadempimento).
Su tale scorta si rappresenta, da un canto, che il medesimo ricorrente ha riferito di aver alienato con atto in data 24.2.1995 l’immobile acquistato il 4.12.1989 (cfr. ricorso, pagg. 2 – 3); dall’altro, che la corte di merito ha specificato – e tale affermazione non risulta in alcun modo censurata – che M.F. ebbe nel 1995 a rivendere per il prezzo di Lire 155.000.000 il cespite che nel 1989 aveva acquistato per la minor somma di Lire 120.000.000.
In tal guisa, se è vero che danno ristorabile è unicamente il pregiudizio che abbia effettivamente inciso nella sfera patrimoniale del contraente danneggiato, a nulla vale dedurre – conformemente a quanto reputato dalla corte di merito (danno risarcibile non è ‘il minor valore del bene in relazione alle sue limitate possibilità edificatorie’: così sentenza d’appello, pag. 5) – che il consulente d’ufficio ha determinato, da un lato, il deprezzamento che l’immobile ebbe a soffrire a cagione della presenza della condotta d’acqua in misura pari al 3,58% del valore complessivo dell’immobile ed ha quantificato, dall’altro, in lire 13.981.000 il valore delle opere da demolire.
Invero, è da ammettere, in dipendenza appunto della successiva alienazione del cespite ad un prezzo superiore di oltre 1/4 rispetto a quello di acquisto – alienazione, dunque, che ben rileva, contrariamente all’assunto del ricorrente – che le surriferite voci di supposto danno non abbiano per nulla inciso nella sfera patrimoniale del M. , ossia che in nessun modo si siano per lui tradotte in un pregiudizio effettivo e reale.
Difetta, cioè, il riscontro, a motivo della successiva più proficua alienazione, che quelle voci di asserito danno si siano risolte in una menomazione di indubbia ontologica esistenza.
D’altro canto, appieno da condividere è anche l’affermazione della corte territoriale secondo cui l’unico pregiudizio in linea di principio ristorabile sarebbe stato da identificare nella differenza tra il prezzo – Lire 155.000.000 – di alienazione del cespite ed il maggior prezzo eventualmente conseguibile (se la condotta d’acqua non ci fosse stata).
E nondimeno la corte d’appello ha puntualmente dato atto che difettava la ‘possibilità di apprezzare in concreto se e quanto si sia ricavato in meno’ (così sentenza d’appello, pag. 5).
In questi termini a nulla vale che il ricorrente adduca che ‘nell’alienare il bene per cui è causa, ha dovuto precisare la esistenza della servitù di condotta’ (così ricorso principale, pag. 24), soggiungendo che ‘ciò ha evidentemente comportato una diminuzione del prezzo di acquisto…’ (così ricorso principale, pag. 24).
È indubitabile che tal ultima prospettazione si risolve in un’affermazione di principio che in alcun modo dà ragione né dell’an né del quantum della menomazione asseritamente sofferta.
Il rigetto del ricorso principale, segnatamente del primo e del secondo motivo, assorbe e rende vana la disamina del ricorso incidentale.
Il rigetto del ricorso principale giustifica la condanna del ricorrente principale al rimborso in favore della controricorrente, ‘Edilvalle s.n.c. di S.G. & C.’, delle spese del giudizio di legittimità. La liquidazione segue come da dispositivo.
La ‘Rizmo’ s.n.c. non ha svolto difese. Nonostante il rigetto del ricorso principale, pertanto, nessuna statuizione nei suoi confronti va assunta in ordine alle spese.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso principale, in tal guisa assorbita la disamina del ricorso incidentale; condanna il ricorrente principale, M.F. , a rimborsare alla controricorrente, ‘Edilvalle s.n.c. di S.G. & C.’, le spese del grado di legittimità che si liquidano in Euro 2.700,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre rimborso forfetario delle spese generali, i.v.a. e cassa come per legge.

:CASS:2019:18672CIV), udienza del 09/04/2019, Presidente VIVALDI ROBERTA Relatore CARRATO ALDO

enunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 23154-2014 proposto da: VIVAI Caio Caio S.C. A R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA VITTORIOII 18, presso lo STUDIO GREZ & ASSOCIATI, rappresentata e difesa dall’;avvocato STEFANO PACIFICI;

– ricorrente
– contro AZIENDA AGRICOLA Tizio DI Tizio Tizio & C. S.A.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE DELLE MILIZIE 38, presso lo studio dell’avvocato MASSIMO BOGGIA, rappresentata e difesa dall’;avvocato NICOLA MAZZIA;
– con troricorrente – avverso la sentenza n. 1449/2013 del TRIBUNALE di TARANTO, depositata il 3/7/2013. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 9/4/2019 dal Consigliere ALDO CARRATO; udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale LUIGI SALVATO, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

FATTI DI CAUSA

1. Con atto di citazione notificato il 2 gennaio 2006, l’Azienda Agricola Tizio conveniva in giudizio dinanzi al giudice di pace di Lizzano la Vivai Caio Caio scarl, per sentir pronunciare – ai sensi degli artt. 1490 e 1492 c.c. – la riduzione del prezzo di una partita di piante acquistate dalla convenuta il 29 febbraio 2004, salvo il risarcimento dei danni da liquidarsi in separato giudizio. L’attrice esponeva, al riguardo, di aver provveduto alla restituzione di una parte delle piante in data 8 marzo 2004, in quanto palesemente affette da virosi, e di aver reiterato la denuncia per vizi con quattro raccomandate, cui la venditrice non aveva dato alcun riscontro, procedendo esecutivamente per il recupero del credito residuo.
La convenuta, costituitasi in giudizio, eccepiva la tardività della denuncia e la conseguente decadenza dalla garanzia per vizi e, in ogni caso, la prescrizione dell’azione.L’aclito giudice di pace – con sentenza n. 118/2009 – accolse la domanda di riduzione del prezzo.
La sentenza fu confermata – con sentenza n. 1449/2013 – dal Tribunale di Taranto che respinse le eccezioni di decadenza e prescrizione riproposte in appello dalla venditrice, ritenendo, quanto alla decadenza, che l’acquirente aveva avuto piena contezza dei vizi nel corso del tempo, e che, per effetto delle note inviate nel 2004 e 2005, poteva ritenersi osservato il termine decadenziale; quanto alla prescrizione, rilevò che l’azione di garanzia poteva ritenersi utilmente interrotta dalle diverse comunicazioni, con le quali l’acquirente aveva manifestato per iscritto alla venditrice l’inidoneità delle piante all’innesto, prospettando, in tali missive, il ricorso alla tutela giudiziaria poi concretamente attuato.
2. Avverso detta sentenza di appello, la Vivai Caio Caio scarl ha proposto ricorso per cassazione, affidato a tre motivi, resistito con controricorso dall’;Azienda Agricola Tizio.
Il difensore della società controricorrente ha anche depositato memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c. .
2.1. Con il primo motivo la ricorrente Vivai Caio Caio scarl ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 1495 c.c. nonché, sotto diverso profilo, degli artt. 2697 e 1491 c.c., congiuntamente all’omesso esame circa fatti decisivi per il giudizio che avevano costituito oggetto della controversia, avuto riguardo all’esclusione – nell’impugnata sentenza – della fondatezza della formulata eccezione di decadenza dal diritto alla garanzia.
2.2. Con il secondo motivo la stessa ricorrente ha denunciato la violazione e falsa applicazione dell’art. 1495, comma 3, c.c. in uno alla prospettazione del vizio di omesso esame circa fatti decisivi per il giudizio che avevano costituito oggetto della controversia, con riferimento alla statuizione contenuta nella sentenza del Tribunale di Taranto con la quale era stata ritenuta l’idoneità di preventivi atti di costituzione in mora quali atti utili ad interrompere la prescrizione annuale di cui alla norma ritenuta violata, non rilevandosi l’indispensabilità – a tal fine – di dover ricorrere all’esercizio dell’azione giudiziale in senso proprio.
2.3. Con il terzo motivo la ricorrente ha dedotto la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. sotto diverso profilo, ancora congiuntamente all’omesso esame circa fatti decisivi per il giudizio che avevano costituito oggetto della controversia, in ordine all’asserita confusione dei vizi originari delle piante oggetto della compravendita con il pregiudizio subito dal compratore ritenuto riconducibile a tali vizi, con la mancata valutazione di circostanze che avrebbero potuto condurre ad una diversa decisione.
3. Con ordinanza n. 23857/2018, depositata il 31 gennaio 2018, la Seconda Sezione civile ha rilevato l’emergenza di una questione di massima di particolare importanza riferita all’istituto della garanzia per vizi nel contratto di compravendita e, specificamente, sull’aspetto se siano configurabili idonei atti interruttivi della prescrizione prevista dall’;art. 1495, comma 3, c.c., ai sensi degli artt. 2943 e segg. c.c., diversi dalla proposizione dell’azione giudiziale, e se, ed in quale misura, detti atti interruttivi inibiscano il decorso della prescrizione in relazione alle azioni edilizie.
Il Primo Presidente ha disposto – ai sensi dell’art. 374, comma 2, c.p.c. – la decisione sul ricorso, implicante la risoluzione della prospettata questione di massima di particolare importanza, da parte delle Sezioni unite.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Rileva il collegio che, prima di esaminare la questione di massima di particolare importanza, posta con l’ordinanza interlocutoria n. 23857/2018 della Seconda Sezione in riferimento al secondo motivo, occorre farsi carico della valutazione del primo motivo formulato dalla ricorrente siccome attinente al profilo preliminare della prospettata erroneità dell’impugnata sentenza circa la ritenuta tempestività della denuncia dei vizi operata dalla società Azienda Agricola Tizio (oggi controricorrente).
1.1. La censura è inammissibile perché – diversamente dall’;indicazione delle violazioni assunte in rubrica – essa si risolve, in effetti, nella sollecitazione a sindacare le valutazioni di merito compiute dal Tribunale di Taranto in ordine alla denuncia tempestiva dei vizi della partita di piante oggetto di compravendita, su cui, invece, detto Tribunale ha motivato adeguatamente ed in conformità al dettato di cui all’art. 1495, comma 1, c.c., avuto in particolare riguardo all’individuazione della decorrenza del previsto termine di otto giorni per procedere alla relativa denuncia con riferimento all’accertata condizione della effettiva “scoperta” dei vizi. A tal proposito il giudice di appello – conformemente a quello di primo grado – ha ritenuto, con adeguato apprezzamento di fatto immune da vizi logici o giuridici (e, perciò, non sindacabile in sede di legittimità), che tale tempestività avrebbe dovuto farsi decorrere dal momento in cui la società acquirente aveva acquisito la certezza oggettiva dell’esistenza del vizio per gradi ed in tempi diversi e che, solo all’esito degli accertamenti eseguiti dal proprio perito, era stato possibile avere piena contezza del vizio medesimo.
In particolare, il Tribunale tarantino ha sul punto attestato che la società acquirente, anche per effetto dei contrasti valutativi che avevano riguardato l’eziologia delle caratteristiche negative che afferivano alle piante (per come emerso dagli esiti dell’espletata prova orale), aveva avuto una completa ed effettiva cognizione dei vizi in concreto incidenti sulla qualità e sull’idoneità del prodotto alla specifica funzione cui era preposto nel corso del tempo, in ragione dei tempi colturali e degli accertamenti compiuti dal proprio tecnico.
In tal modo il suddetto Tribunale si è uniformato alla pacifica giurisprudenza di questa Corte, alla stregua della quale, in tema di compravendita, il termine di decadenza dalla garanzia per vizi occulti decorre solo dal momento in cui il compratore abbia acquisito la certezza oggettiva dell’esistenza e della consistenza del vizio lamentato, non essendo sufficiente il semplice sospetto (cfr., ad es., Cass. n. 8183/2002, relativa ad una fattispecie simile in tema di acquisto di piantine di vite rivelatesi inidonee all’uso dopo alcuni mesi dall’;acquisto; v., anche, Cass. n. 5732/2011). Ed è importante puntualizzare come sia anche stato condivisibilrnente affermato il principio secondo cui il termine di decadenza per la denunzia dei vizi della cosa venduta ai sensi dell’art. 1495 c.c., pur dovendo essere riferito alla semplice manifestazione del vizio e non già alla sua individuazione causale, decorre tuttavia solo dal momento in cui il compratore abbia acquisito la piena cognizione sul piano oggettivo dell’esistenza del vizio, con la conseguenza che ove la scoperta avvenga in via graduale ed in tempi diversi e successivi, in modo da riverberarsi sull’entità del vizio stesso, occorre fare riferimento al momento in cui sia effettivamente e compiutamente emersa la relativa scoperta (v. Cass.n. 1458/1994 e Cass. n. 12011/1997).
2. A questo punto si può passare all’esame del secondo motivo che involge propriamente la questione di massima di particolare importanza sottoposta al vaglio di queste Sezioni unite.
2.1. L’ordinanza interlocutoria.
La Seconda sezione – nell’affrontare, con la richiamata ordinanza interlocutoria, la questione implicata dal secondo motivo di ricorso, con il quale si contestava che le comunicazioni con cui l’acquirente aveva manifestato alla venditrice l’esistenza di vizi dei beni venduti, prospettando, mediante tali atti, il ricorso alla tutela giudiziaria, poi effettivamente esperito, costituissero atti idonei ad interrompere, la prescrizione della garanzia del venditore, di cui all’art. 1490 c.c. e delle azioni di risoluzione del contratto o di riduzione del prezzo che da essa derivano ex art. 1492 c.c. – ha osservato come su tale questione si siano essenzialmente formati due orientamenti contrastanti nella giurisprudenza della Corte. Secondo un primo indirizzo, la prescrizione della garanzia, stabilita dall’;art. 1495, comma 3, c.c. in un anno, è interrotta dalla manifestazione stragiudiziale al venditore della volontà – del compratore – di volerla esercitare, anche se il medesimo riservi ad un momento successivo la scelta tra la tutela alternativa di riduzione del prezzo o di risoluzione del contratto. Ai fini interruttivi, peraltro, non sarebbe necessaria la precisazione del tipo di tutela giudiziaria che il compratore intende richiedere né risulterebbe rilevante che egli riservi ad un momento successivo tale scelta.
In tal senso si è espressa Cass., sez. 2, 10 settembre 1999, n. 9630 e, ancor prima, si era pronunciata nello stesso senso Cass., sez. 2, 6 giugno 1977, n. 2322.
Tale orientamento è stato poi ripreso da Cass., Sez. 2, 8 luglio 2010, n. 18035 e da Cass., Sez. 2, 10 novembre 2015, n. 22903. L’interpretazione accolta da tali pronunce – osserva la Seconda Sezione – postula la distinzione tra la garanzia, intesa quale situazione giuridica autonoma suscettibile di distinti atti interruttivi della prescrizione, e le azioni edilizie di cui all’art. 1492 c.c. che da essa derivano.
Tale distinzione sarebbe alla base della sentenza di queste Sezioni unite n. 13294 del 2005, la quale ha affermato che l’impegno del venditore di eliminare i vizi della cosa venduta non costituisce una nuova obbligazione estintivo- satisfattiva dell’originaria obbligazione di garanzia, ma consente al compratore di essere svincolato dai termini di decadenza e dalle condizioni di cui all’art.1495 c.c. ai fini dell’esercizio delle azioni di cui al citato art. 1492 c.c., costituendo riconoscimento del debito interruttivo della prescrizione. Secondo un diverso orientamento, invece, la facoltà riconosciuta al compratore di chiedere la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo ha natura di diritto potestativo a fronte del quale la posizione del venditore è di mera soggezione. Conseguentemente, si è ritenuto che il termine di prescrizione per l’esercizio di tali azioni possa essere interrotto unicamente attraverso la domanda giudiziale e non anche mediante atti di costituzione in mora ex art. 1219, comma 1, c.c. i quali si attagliano ai diritti di credito ma non ai diritti potestativi. Quale espressione di questo orientamento sono richiamate le pronunce della Seconda sezione n. 18477 del 2003, n. 20332 del 2007 e n. 20705 del 2017.
Tale ricostruzione – osserva l’ordinanza interlocutoria – non distingue tra prescrizione della garanzia e prescrizione delle azioni edilizie e condurrebbe a ritenere inidoneo ai fini interruttivi l’impegno del venditore di eliminare i vizi, «e ciò senza indagare se detto atto, in quanto idoneo a interrompere la prescrizione della garanzia impedisca pure la prescrizione delle azioni edilizie “a valle”». Si pone pertanto, ad avviso della Seconda Sezione, la questione di stabilire quali atti siano idonei ad interrompere il breve termine prescrizionale previsto dall’;art. 1495 c.c. e cioè se, a tal fine, valga solo l’azione giudiziale ovvero siano idonei anche altri atti e quale debba essere il loro contenuto, nonché il rapporto tra la garanzia, intesa quale autonoma posizione sostanziale e processuale, e quali i diritti e le azioni che da essa hanno origine.
Tale questione postula a monte la risoluzione di altra controversa problematica relativa alla natura giuridica della garanzia per vizi e del rapporto tra le categorie generali della “garanzia” da una parte e delle situazioni giuridiche passive dall’;altra.
2.2. La specifica questione sottoposta all’esame delle Sezioni unite. Da quanto riportato si evince, dunque, che la questione centrale – qualificata come di massima di particolare importanza – prospettata dalla Seconda Sezione tconcern3 previa qualificazione dell’istituto della garanzia per vizi nella compravendita (con esclusione, stante la loro peculiare disciplina, delle fattispecie di compravendita disciplinate dal c.d. codice del consumo), concerne l’individuazione degli atti idonei a interrompere la prescrizione di cui all’art. 1495, comma 3, c.c., ai sensi degli artt. 2943 e segg. c.c., ed in particolare se possa riconoscersi tale effetto anche ad atti diversi dalla proposizione dell’azione giudiziale, e se, ed in quale misura, detti atti interruttivi inibiscano il decorso della prescrizione in relazione alle azioni edilizie di cui all’art. 1492, comma 1, c.c. .
2.3. La disciplina della garanzia per vizi della cosa. Si rileva, in primo luogo, l’opportunità di esporre una sintesi di massima sugli aspetti generali maggiormente precipui della regolamentazione che presiede alla tutela della garanzia per i vizi dell’oggetto della compravendita. Una parte rilevante delle disposizioni codicistiche in tema di vendita concerne le garanzie cui il venditore è tenuto nei confronti del compratore e, in particolare, la garanzia per evizione, la garanzia per vizi (artt. 1490-1496 c.c.), la mancanza di qualità (art. 1497 c.c.) e la garanzia di buon funzionamento (art. 1512 c.c.).
La riconducibilità di tutte tali ipotesi ad un medesimo fondamento è tuttora discussa in dottrina e giurisprudenza, così come non è del tutto pacifica la natura giuridica delle stesse, anche in ragione della disciplina articolata e non univoca predisposta dal legislatore. Le questioni prospettate attengono alla garanzia per il c.d. vizio redibitorio, cioè il vizio che rende la cosa venduta inidonea all’uso cui è destinata o ne diminuisce in modo apprezzabile il valore (art. 1490 c.c.).
Tale garanzia è espressamente contemplata dall’;art. 1476, n. 3, c.c. che la include tra le obbligazioni principali del venditore. Gli effetti della garanzia sono delineati dal comma 1 dell’art. 1492 c.c. il quale prevede che, nei casi di cui all’art. 1490 c.c., il compratore può domandare a sua scelta la risoluzione del contratto (azione redibitoria), ovvero la riduzione del prezzo (azione estimatoria, o quanti minoris), salvo che, per determinati vizi, gli usi escludano la risoluzione.
La scelta tra le due forme di tutela può avvenire fino al momento della proposizione della domanda giudiziale e da tale momento è irrevocabile. Alla risoluzione del contratto conseguono effetti restitutori in quanto il venditore è tenuto a restituire il prezzo e a rimborsare al compratore le spese e i pagamenti sostenuti per la vendita, mentre il compratore deve restituire la cosa, a meno che questa non sia perita a causa dei vizi (art. 1493 c.c.). L’art. 1494 c.c. riconosce, inoltre, al compratore il diritto al risarcimento del danno, a meno che il venditore non dimostri di aver ignorato senza sua colpa l’esistenza dei vizi.
Il venditore è, altresì, tenuto a risarcire i danni derivanti dai vizi (art. 1494, comma 2 c.c.). Si ritiene che, mentre la responsabilità risarcitoria del venditore presuppone che egli versi in una situazione di colpa, i rimedi di cui all’art. 1492 c.c., invece, prescindono da questa e sono azionabili per il fatto oggettivo della esistenza dei vizi.
La garanzia resta esclusa se, al momento della conclusione del contratto, il compratore era a conoscenza dei vizi o questi erano facilmente riconoscibili secondo l’ordinaria diligenza, a meno che il venditore abbia dichiarato che la cosa ne era esente (art. 1491 c.c.).
La garanzia può anche essere esclusa o limitata pattiziamente ma tale patto non vale se il venditore abbia in malafede taciuto al compratore i vizi da cui era affetta la cosa (art. 1490, comma 2 c.c.). L’esercizio delle azioni previste dall’;art. 1492 c.c. (cc.dd. azioni edilizie) è circoscritto temporalmente attraverso la previsione di un duplice termine, di decadenza e di prescrizione.Infatti, ai sensi dell’art. 1495, comma 1, c.c., il compratore decade dal diritto di garanzia se non denuncia i vizi al venditore entro otto giorni dalla scoperta, ma le parti possono stabilire convenzionalmente un termine diverso. Nel caso in cui il venditore abbia riconosciuto l’esistenza del vizio o lo abbia occultato, la denuncia non è necessaria. L’art. 1495, comma 3, c.c. — che rappresenta la norma intorno alla quale ruota la questione rimessa a queste Sezioni unite – prevede, inoltre, un breve termine di prescrizione disponendo che l’azione si prescrive in ogni caso in un anno dalla consegna. Tuttavia, convenuto in giudizio per l’esecuzione del contratto, il compratore può sempre far valere la garanzia, purché il vizio sia stato denunciato entro il termine di decadenza e prima che sia decorso un anno dalla consegna. Agli stessi termini si ritiene soggetta anche l’azione di risarcimento del danno. L’art. 1497 c.c. contempla, altresì, in favore del compratore un rimedio per la mancanza di qualità promesse o essenziali per l’uso cui è destinata, soggetto anch’esso ai termini di decadenza e prescrizione di cui all’art. 1495. Proprio al fine di svincolare l’acquirente dai limiti imposti dall’;art. 1495 c.c. ed assicurargli una tutela più ampia, la giurisprudenza ha elaborato la figura dell’aliud pro alio datum, la quale ricorre quando vi è diversità qualitativa tra la cosa consegnata e quella pattuita, ovvero anche in ipotesi di vizi di particolare gravità.
In tal caso la tutela del compratore è assicurata attraverso i rimedi ordinari dell’azione di risoluzione e di esatto adempimento secondo il termine di prescrizione ordinario, oltre che con il risarcimento del danno. Parte della dottrina (seguita pure da un circoscritto filone giurisprudenziale), sempre al fine di garantire una tutela più ampia al compratore e ispirandosi alla normativa comunitaria relativa ai beni di consumo, si era anche orientata a riconoscere al compratore l’azione di esatto adempimento, cioè la possibilità di agire in giudizio per ottenere la riparazione o sostituzione del bene.
Tale possibilità è stata, tuttavia, espressamente esclusa da queste Sezioni unite con la sentenza n. 19702 del 2012, secondo cui il compratore, per l’appunto, non dispone – neppure a titolo di risarcimento del danno in forma specifica – di un’azione “di esatto adempimento” per ottenere dal venditore l’eliminazione dei vizi della cosa venduta, rimedio che gli compete soltanto in particolari ipotesi di legge (garanzia di buon funzionamento, vendita dei beni di consumo) o qualora il venditore si sia specificamente impegnato alla riparazione del bene.
2.4. Cenni sul fondamento e sulla natura giuridica della responsabilità della garanzia per vizi.
Il recente intervento delle Sezioni unite con la sentenza n. 11748/2019. Così sinteticamente delineata la disciplina positiva codicistica, si rileva come la configurazione dogmatica della garanzia per vizi non sia del tutto pacifica. Essa ha costituito oggetto di ampie e diversificate tesi, che hanno spaziato tra quella che individua nella garanzia una vera e propria assicurazione contrattuale a quella che la colloca nell’ambito della teoria dell’errore, quale vizio del consenso, ovvero da quella che ha posto riferimento all’istituto della presupposizione a quella che ha ravvisato un caso particolare di applicazione delle regole sulla responsabilità precontrattuale. All’interno della dottrina – considerata prevalente – che riconduce le garanzie edilizie ad una ipotesi di responsabilità per inadempimento (intesa nel senso di inesecuzione od inesatta esecuzione del contratto), risultano, poi, diversificate le opinioni in ordine all’identificazione dell’obbligazione da ritenere inadempiuta i nel caso di vizi della cosa oggetto di compravendita. E’ indubbio che il fondamento della responsabilità per vizi e difetti rinviene la sua causa nel fatto che il bene consegnato non corrisponde all’oggetto dovuto alla luce di quanto previsto nell’atto di autonomia privata. Orbene, il collegio, con riferimento a questa problematica (presupposta nella individuazione della questione di massima di particolare importanza sollevata dalla Seconda sezione) che concerne specificamente l’individuazione della natura giuridica di tale forma di responsabilità, si richiama al risolutivo inquadramento operato da queste stesse Sezioni unite con la recente sentenza n. 11748 del 3 maggio 2019. Con essa – pur dovendosi risolvere la diversa questione sul riparto dell’onere probatorio tra venditore e compratore con riferimento all’esercizio di siffatta tutela della garanzia per vizi – è stata ricondotta ad un tipo di responsabilità (contrattuale ma non corrispondente del tutto a quella ordinaria, atteggiandosi come peculiare in virtù della specifica disciplina della vendita) per inadempimento che deriva dall’;inesatta esecuzione del contratto sul piano dell’efficacia traslativa per effetto delle anomalie che inficiano il bene oggetto dell’alienazione, ovvero che lo rendano inidoneo all’uso cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore, e sempre che i vizi – ovviamente – siano preesistenti alla conclusione del contratto, tenuto anche conto che – ai sensi dell’art. 1477, comma 1, c.c. – il bene deve essere consegnato dal venditore nello stato in cui si trovava al momento della vendita. E’, in altri termini, solo l’inesistenza di tali tipi di vizi che consente di realizzare oltre che il sinallagma genetico anche quello funzionale, puntualizzandosi, però, che la responsabilità relativa alla loro garanzia prescinde da ogni giudizio di colpevolezza basandosi sul dato oggettivo dell’esistenza dei vizi stessi e traducendosi nella conseguente assunzione del rischio – di origine contrattuale – da parte del venditore di esporsi all’esercizio dei due rimedi edilizi di cui può avvalersi, a sua scelta, il compratore, al quale è riconosciuto anche il diritto al risarcimento dei danni, salvo che il venditore provi di aver senza colpa ignorato i vizi.
2.5. Le conseguenze delle diverse ricostruzioni sui rimedi a tutela del compratore. Esposte le varie posizioni sul fondamento e sulla natura giuridica della garanzia per vizi, bisogna, tuttavia, osservare che la dottrina si è pure occupata – anche se in modo non del tutto approfondito – della collegata problematica relativa agli strumenti rimediali in favore dell’acquirente discendenti dalle richiamate ricostruzioni.
La ratio della previsione di un ristretto termine di prescrizione viene prevalentemente rinvenuta nella esigenza di evitare che il decorso del tempo renda eccessivamente gravoso l’accertamento delle cause dei difetti e di salvaguardare la certezza delle sorti del contratto. Tuttavia, proprio la brevità di un tale termine ha posto la questione della individuazione degli atti idonei ad interrompere la prescrizione.In dottrina il dibattito è stato particolarmente intenso allorquando si è messa in evidenza la circostanza – a cui attiene propriamente la questione di massima di particolare importanza da risolvere in questa sede – che l’art. 1495, comma 3, c.c. riferisce i termini di prescrizione all’azione, a differenza dell’art. 2934 c.c. il quale rivolge la prescrizione ai diritti. Da ciò si è ritenuto, per un verso, che ad evitare la perdita della garanzia varrebbe soltanto l’esercizio dei mezzi processuali e, per altro verso ed in senso contrario, altri orientamenti hanno obiettato che il dato letterale del riferimento della prescrizione all’azione anziché al diritto sarebbe irrilevante posto che la terminologia legislativa non può ritenersi decisiva in quanto anche altre volte esprime la pretesa sostanzialmente in termine di azione (nell’art. 2947, comma 3, c.c. si parla con formule equivalenti di prescrizione dell’azione e di prescrizione del danno). Ma, soprattutto, si rileva come i rimedi edilizi siano rimedi sostanziali in quanto attraverso di essi il compratore fa valere un diritto contrattuale. Conseguentemente, benché i rimedi previsti a vantaggio dell’acquirente siano indicati come azioni (di risoluzione ed estimatoria), in realtà essi non coinvolgerebbero tematiche processuali ma avrebbero contenuto sostanziale di tutela del diritto. Per tale ragione sarebbero idonei a interrompere la prescrizione non solo il riconoscimento, da parte del venditore, (non del vizio ma) del diritto del compratore alla garanzia, ma anche, in virtù dell’art. 2943 c.c., gli atti di costituzione in mora del venditore e pure l’impegno assunto da quest’ultimo di eliminare i vizi. Meriti menzione anche un ulteriore peculiare indirizzo il quale ritiene, invece, che il compratore possa valersi soltanto dell’interruzione della prescrizione derivante o dalla proposizione della domanda giudiziale, cui si equipara l’esperimento del procedimento preventivo ex art. 1513 c.c., o dal riconoscimento da parte del venditore del suo diritto alla garanzia.
2.6. – Le posizioni della pregressa giurisprudenza sulla questione oggetto dell’ordinanza interlocutoria. Come rilevato nell’ordinanza di rimessione della Seconda sezione (cfr. paragr. 2.1), si rinvengono nella giurisprudenza di questa Corte sostanzialmente due distinti orientamenti circa la qualificazione giuridica della garanzia per vizi e, conseguentemente, sulla individuazione degli atti interruttivi della prescrizione. Un primo orientamento configura la garanzia per vizi come un autonomo diritto in forza del quale il compratore può, a sua scelta, domandare la risoluzione del contratto ovvero la riduzione del prezzo. Ne consegue che quando il compratore comunica al venditore che intende far valere il diritto alla garanzia, egli interrompe la prescrizione inerente a tale diritto. A tal fine si ritiene che non sia necessaria la precisazione del tipo di tutela che andrà a chiedere in via giudiziaria ed è altresì irrilevante, ai fini della idoneità della interruzione, la riserva di scelta del tipo di tutela, in quanto – si afferma – non rappresenterebbe comunque riserva di far valere un diritto diverso da quello in relazione al quale si interrompe la prescrizione (così Cass., Sez. 2, Sentenza n. 9630 del 1999). Più di recente, Cass., Sez. 2, n. 22903 del 2015, richiamando il precedente del 1999, ha affermato che costituisce atto interruttivo della prescrizione della garanzia per vizi della cosa la manifestazione al venditore della volontà – del compratore – di volerla esercitare, benché lo stesso differisca ad un momento successivo l’opzione per il tipo di strumento rimediale da esercitare. A tal fine, la Corte ha valutato come idonea l’espressione “con più ampia riserva di azione”, contenuta nel telegramma inviato al venditore, con cui il compratore contestava i vizi dell’immobile acquistato, ritenendo sufficiente la comunicazione della volontà di avvalersi della garanzia suddetta e dovendosi escludere che la riserva di scelta del tipo di tutela sia diretta a far valere un diritto diverso da quello in relazione al quale si interrompe la prescrizione (nella pronuncia qui richiamata del 2015, si è anche aggiunto che, ai fini di una valida costituzione in mora e del verificarsi dell’effetto interruttivo della prescrizione, non è necessario che il compratore, insieme con la contestazione dei vizi, eserciti la scelta dell’azione, la quale è procrastinabile fino alla proposizione della domanda giudiziale). Un secondo orientamento (cfr. Cass., Sez. 2, nn. 18477/2003, 20332/2007, 8417/2016 e n. 20705/2017) ha affermato che, siccome l’esercizio delle azioni edilizie in favore del compratore di una cosa affetta da vizi implica la configurazione di una posizione del venditore di mera soggezione, dovrebbe conseguire che la prescrizione dell’azione, fissata in un anno dall’;art. 1495, comma 3, c.c., può essere utilmente interrotta soltanto dalla proposizione della domanda giudiziale e non anche mediante atti di costituzione in mora. Ciò sul presupposto che gli atti al quale l’art. 2943, comma 4, c.c. connette l’effetto di interrompere la prescrizione sono infatti quelli che valgono a costituire in mora “il debitore” e devono consistere, per il disposto dell’art. 1219 c.c., comma 1, c.c. in una “intimazione o richiesta” di adempimento di un’obbligazione (previsioni che si attagliano ai diritti di credito e non a quelli potestativi). E’, peraltro, opportuno mettere in risalto che un tentativo di ricostruzione unitaria dei due orientamenti manifestatisi nella giurisprudenza di legittimità è stato operato da una sentenza della Seconda sezione, la n. 8418 del 2016 (non mass.), la quale ha sostenuto che essi avrebbero riguardo a situazioni distinte. Si è in essa, infatti, sostenuto che la richiamata sentenza n. 9630 del 1999, nel considerare atto interruttivo della prescrizione dell’azione di garanzia la manifestazione della volontà del compratore di volerla esercitare, riguarderebbe l’ipotesi in cui il compratore abbia espresso la volontà di esercitare la garanzia e si sia riservato di effettuare successivamente la scelta tra i rimedi consentiti dall’;art. 1492 c.c. . Diversa sarebbe, invece, l’ipotesi in cui il compratore dichiari di avvalersi direttamente dell’azione di risoluzione del contratto.
In tal caso differente sarebbe la modalità di interruzione della prescrizione dal momento che la facoltà riconosciuta al compratore di chiedere la risoluzione gli conferirebbe un diritto potestativo a fronte del quale la posizione del venditore sarebbe di mera soggezione, non essendo egli tenuto a compiere alcunché ma solo a subire gli effetti della sentenza costitutiva.
In tale ipotesi, per l’interruzione della prescrizione occorrerebbe dar luogo solo all’esperimento dell’azione giudiziale, non assumendo efficacia a tale scopo l’intimazione riconducibile a meri atti di costituzione in mora.
2.7. La risoluzione della questione di massima di particolare importanza sottoposta all’esame delle Sezioni unite.Ritiene il collegio che la questione individuata nell’ordinanza interlocutoria della Seconda sezione n. 23857/2018 debba essere risolta accedendo all’impostazione e al relativo percorso ermeneutico adottati, in prima battuta, con la sentenza n. 9630/1999 e poi ripresi dalla sentenza n. 22903/2015, con cui si è statuito il principio alla stregua del quale la prescrizione della garanzia per vizi è interrotta dalla comunicazione al venditore della volontà del compratore di esercitarla benché questi riservi ad un momento successivo la scelta del tipo di tutela, dovendosi escludere che la riserva concerna un diritto diverso da quello in relazione al quale si interrompe la prescrizione. Come prevede l’art. 1495, comma 3, c.c. l’azione di garanzia per i vizi e la mancanza di qualità dovute si prescrive in un anno dalla consegna. Questo termine breve (di natura eccezionale – è, perciò, non estensibile al di fuori dei casi previsti – così fissato dal legislatore per garantire la stabilizzazione, in tempi circoscritti, dei rapporti economici riconducibili alle contrattazioni in tema di compravendita), che si collega all’onere della preventiva denuncia il cui assolvimento è prescritto dal comma 1 dell’art. 1495 c.c., concerne la tutela contrattuale del compratore per far valere l’inesatto adempimento per difettosità del bene oggetto della vendita, a prescindere dal rimedio.
Il presupposto di fondo, quindi, consiste nella configurazione di tale responsabilità dell’acquirente come obbligazione derivante “ex contractu” nei termini precedentemente precisati (v. paragr. 2.4). E’ il momento della consegna che individua il “dies a quo” della decorrenza di tale termine di prescrizione. E’, altresì, pacifico che, ove la consegna non sia accettata, il termine prescrizionale abbreviato in questione non decorre, poiché il rifiuto dell’acquirente non consente di considerare eseguita la prestazione. Ai sensi dello stesso art. 1495, comma 3, c.c., il compratore può avvalersi della garanzia in esame anche oltre il suddetto termine prescrizionale allorquando sia il venditore ad agire per l’esecuzione del contratto. Al di là della descritta peculiarità della disciplina della prescrizione in questione, le Sezioni unite ritengono che – per quanto non espressamente previsto – trovi applicazione la disciplina generale in tema di prescrizione, con la conseguente operatività, tra l’altro, delle ordinarie cause di interruzione e di sospensione (con particolare riferimento – per quel che rileva in questa sede – all’art. 2943 c.c. e, specificamente, al suo comma 4).
Il diverso indirizzo che ritiene necessario ai fini dell’interruzione del termine prescrizionale annuale l’esercizio dell’azione (a cui pone formale riferimento l’incipit del comma 3 dell’art. 1495 c.c., che non discorre del diritto di far valere l’azione entro detto termine ma sancisce testualmente che “l’azione di prescrive…”) in via giudiziale non può essere condiviso. Deve, infatti, osservarsi che, in primo luogo, l’attuale formulazione diverge da quella adottata nel codice civile del 1865 che, invece, lasciava propendere per la necessità dell’esperimento dell’azione giudiziale (l’art. 1505, comma 1, di detto codice prevedeva testualmente che “l’azione redibitoria deve proporsi entro un anno dalla consegna”).
La formula ora prevista nel comma 3 dell’art. 1495 del vigente codice civile si richiama esplicitamente alla prescrizione e, pur discorrendosi di prescrizione dell’azione, va
Rilevato che il ricorso a tale terminologia non può ritenersi decisivo nel senso che debba ritenersi riferibile esclusivamente all’esercizio dell’azione giudiziale. Su un piano sistematico va, infatti, osservato che, anche in altre disposizioni normative, il legislatore ha posto riferimento – ma in senso atecnico dal punto di vista giuridico – alla pretesa sostanziale in termine di azione (dove si avverte il senso concreto della tutela della posizione soggettiva nell’ordinamento: cfr., ad es., l’art. 2947, comma 3, c.c. in cui si parla, indistintamente e con formule equivalenti, di prescrizione dell’azione e di prescrizione del diritto al risarcimento del danno, e l’art. 132, comma 4, del c.d. codice del consumo – d.lgs. n. 206/2005 – laddove, per un verso, si parla di azione e, per altro verso, si parla di “far valere i diritti” correlati ai vizi della cosa venduta). Diversamente, sempre con riferimento alla vendita, l’art. 1497 c.c. – riferito alla risolubilità del contratto per “mancanza di qualità” – sancisce, al comma 2, che il diritto di ottenere la risoluzione (e non, quindi, l’esercizio della relativa azione) è soggetto alla decadenza e alla prescrizione stabilite proprio dal precedente art. 1495.Appare, quindi, incontestabile che, con riguardo al potere di agire, viene in rilievo la pretesa sostanziale del compratore, ovvero la pretesa contrattuale all’esatta esecuzione del contratto, con la conseguenza che, alla tutela di questa pretesa ad essere garantito se insoddisfatta, soccorrono i rimedi sostanziali che non si sostituiscono al diritto primario ma ne perseguono una tutela diretta o indiretta.
In sostanza, nella prospettiva generale della questione in esame, deve sottolinearsi che, in effetti, non si verte propriamente nell’ipotesi di esercitare un singolo specifico potere ma di far valere il “diritto alla garanzia” derivante dal contratto, rispetto al quale, perciò, non si frappongono ostacoli decisivi che impediscono l’applicabilità della disciplina generale della prescrizione (e che, invece, in un’ottica sistematica, appare con esso compatibile), ivi compresa quella in materia di interruzione e sospensione. Quando si avvale della “garanzia” il compratore fa valere l’inadempimento di una precisa obbligazione del venditore (contemplata dall’;art. 1476 n.
3) c.c.) e, conseguentemente, sul piano generale, deve ammettersi che lo possa fare attraverso una manifestazione di volontà extraprocessuale e ciò si inferisce anche da quanto stabilisce l’art. 1492, comma 2, c.c., il quale, prevedendo che “la scelta è irrevocabile quando è fatta con la domanda giudiziale”, significativamente la prefigura, riconnettendo, invero, alla domanda in sede processuale la sola impossibilità di rimeditare l’opzione tra risoluzione e riduzione del prezzo. Anche questo argomento di tipo logico-sistematico conforta, quindi, l’ammissibilità dell’interruzione della prescrizione con un atto stragiudiziale, fermo rimanendo che l’interruzione si limita a far perdere ogni efficacia al tempo già trascorso prima del compimento dell’atto, senza interferire con il modo di essere del diritto.
La soluzione per la quale si propende si lascia preferire anche per una ragione di ordine generale che impatta sul piano socio-economico posto che, per effetto dell’operatività dell’interruzione della prescrizione secondo la disciplina generale (e, quindi, anche mediante atti stragiudiziali), esiste una plausibile possibilità che il venditore intervenga eventualmente – a seguito della costituzione in mora – eliminando i vizi (possibile, se le parti convengano, prima e al di fuori del processo, configurandosi solo in questo senso la limitazione dei rimedi stabilita dagli artt. 1490 e segg.), così evitando che il compratore debba rivolgersi necessariamente al giudice esercitando la relativa azione in sede, per l’appunto, giudiziale. Questa possibilità è idonea ad perseguire – in termini certamente più ristretti rispetto a quelli fisiologici di un giudizio – un’efficace tutela delle ragioni dell’acquirente, senza tuttavia penalizzare eccessivamente il venditore, poiché dal momento dell’interruzione della prescrizione ricomincia a decorrere il termine originario: in tal modo è, altresì, assicurato alle parti un congruo spatium deliberandi e si evita la conseguenza di una inutile proliferazione di giudizi, così rimanendo realizzato un ragionevole bilanciamento tra tutti gli interessi coinvolti.
In definitiva, il collegio ritiene che non sussistano ragioni innpeditive determinanti per negare al compratore di avvalersi della disciplina generale in tema di prescrizione – con correlata applicabilità anche dell’art. 2943, comma 4, c.c. – e, quindi, per imporgli di agire necessariamente in via giudiziale al fine di far valere la garanzia per vizi in tema di compravendita. Da ciò consegue che non solo le domande giudiziali ma anche gli atti di costituzione in mora (ai sensi dell’appena citato art. 2943, comma 4, c.c., che si concretano – in relazione al disposto di cui all’art. 1219, comma 1, c.c. – in qualsiasi dichiarazione formale che, in generale, esprima univocamente la pretesa del creditore all’adempimento) da parte del compratore costituiscono cause idonee di interruzione della prescrizione: l’effetto che ne deriva è che, una volta che si faccia ricorso a tali atti entro l’anno dalla consegna, inizia a decorrere un nuovo periodo di prescrizione di un anno (ai sensi della norma generale di cui al primo comma dell’art. 2945 c.c.) e l’idoneità interruttiva di tali atti persegue, come già evidenziato, anche lo scopo – in presenza, peraltro, di un termine così breve – di favorire una risoluzione (stragiudiziale) preventiva della possibile controversia rispetto all’opzione, a tutela delle ragioni del compratore, per la scelta di vedersi riconosciuto il diritto alla garanzia (e di ottenere uno degli effetti giuridici favorevoli previsti dalla legge) solo mediante l’esercizio dell’azione in via giudiziale.In definitiva, quale principio di diritto risolutivo della prospettata questione di massima di particolare importanza, deve affermarsi che: nel contratto di compravendita, costituiscono – ai sensi dell’art. 2943, comma 4, c.c. – idonei atti interruttivi della prescrizione dell’azione di garanzia per vizi, prevista dall’;art. 1495, comma 3, c.c., le manifestazioni extragiudiziali di volontà del compratore compiute nelle forme di cui all’art. 12191 comma 1, c.c., con la produzione dell’effetto generale contemplato dall’;art. 2945, comma 1, c.c. .
2.8. Sulla base, quindi, dell’argomentato percorso logico-giuridico fin qui compiuto, il secondo motivo, nella parte in cui con lo stesso risulta denunciata la violazione dell’art. 1495, comma 3, c.c. (specificamente interessato dalla risolta questione di massima di particolare importanza), deve essere respinto, risultando corretta l’impugnata sentenza nella parte in cui ha ritenuto che la prescrizione dell’azione di garanzia per vizi in discorso poteva essere interrotta con atto stragiudiziale.
Il motivo è, invece, inammissibile con riferimento alla seconda parte in cui è stato dedotto l’omesso esame circa fatti decisivi in ordine alla circostanza che dalle missive indicate nella stessa censura non sarebbe stata desumibile l’inequivocabile manifestazione di volontà dell’acquirente di far valere il proprio diritto alla garanzia necessaria per riconoscere alle stesse efficacia interruttiva. Osserva il collegio che per questa parte il mezzo ha inteso, in effetti, porre in discussione l’interpretazione del contenuto delle citate missive (quali atti di autonomia privata), la cui attività costituisce un tipico accertamento di fatto riservato al giudice di merito, incensurabile in sede di legittimità ove adeguatamente e logicamente motivato, come verificatosi nel caso di specie.
In particolare, con riferimento al prospettato vizio formalmente ricondotto all’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., è certamente insussistente l’omesso esame del fatto decisivo in questione, essendo il nucleo centrale della motivazione adottata dal Tribunale di Taranto incentrato proprio sull’esame di tale aspetto. Peraltro, nell’articolazione della censura qui in discorso, la ricorrente non ha precisato nemmeno quali canoni ermeneutici non sarebbero stati osservati e non ha neanche riportato adeguatamente ed in modo integrale il contenuto delle due contestate missive, finendo, in sostanza, con il censurare inammissibilmente il risultato ermeneutico in sé, che appartiene pacificamente all’ambito dei giudizi di fatto riservati dal giudice di merito.
3. Rileva, poi, il collegio che il terzo complessivo motivo è anch’esso inammissibile, poiché si risolve – all’evidenza – in una sollecitazione ad una globale rivalutazione di merito sul nesso eziologico tra i vizi originariamente constatati e la successiva accertata deficienza vegetativa della partita di piante (barbatelle) oggetto della compravendita e, perciò, delle inerenti risultanze istruttorie, con particolare riferimento agli esiti dell’esperita prova testimoniale, senza che – nella fattispecie – si sia comunque venuta a configurare la supposta violazione dell’art. 2697 c.c., avendo la parte acquirente assolto all’onere probatorio – sulla medesima gravante – di riscontrare l’esistenza dei vizi e la loro idoneità a rendere inservibile ed inutilizzabile allo scopo per il quale era stato comprato il quantitativo di piante fornitogli (in conformità al principio in proposito affermato da queste Sezioni unite con la recente sentenza n. 11748/2019, già richiamata in precedenza). Quanto all’omesso esame del fatto decisivo attinente alla suddetta circostanza sulla individuazione della causa determinatrice dei vizi è fin troppo palese osservare che, in effetti, con esso la ricorrente ha inteso – ancora una volta inammissibilmente – contestare l’apprezzamento di merito svolto, invece adeguatamente, dal giudice di appello in ordine alle complessive emergenze istruttorie acquisite al processo.
4. In definitiva, il ricorso deve essere integralmente respinto. Sussistono, tuttavia, in virtù della obiettiva controvertibilità della esaminata questione di massima di particolare importanza riferita al secondo motivo, idonei e giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio di legittimità. Ricorrono, infine, le condizioni per dare atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della soccombente ricorrente, del raddoppio del contributo unificato ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115

p.q.m.

La Corte, a Sezioni Unite, rigetta il ricorso e compensa integralmente tra le spese del

VIZI DELLA COSA VENDUTA

in linea generale, che in tema di vendita la garanzia prevista dall’art. 1489 c.c. concerne gli oneri e i diritti dei terzi che, non essendo apparenti, non siano stati dichiarati nel contratto, salvo che il compratore ne abbia avuto conoscenza (cfr. Cass. 6.8.1983, n. 5287, ove si soggiunge che alla medesima garanzia non può sottrarsi il venditore per il solo fatto che l’esistenza dei suddetti oneri o diritti, da lui taciuta, sia stata resa pubblica a mezzo della trascrizione, a meno che egli non provi che il compratore ne abbia avuto l’effettiva conoscenza; cfr. Cass. 9.8.1982, n. 4458, secondo cui, in tema di vendita, la garanzia di cui all’art. 1489 c.c. concerne gli oneri ed i diritti dei terzi che, non essendo apparenti, non siano stati dichiarati nel contratto, salvo che il compratore non ne abbia avuto altrimenti conoscenza, la quale, però, per escludere tale garanzia, deve essere effettiva (con onere di prova a carico di chi la allega), e non desumibile in via presuntiva), nulla osta conseguentemente a che si reputi ‘onere non apparente’ quello connesso alla insussistenza di una situazione di vantaggio, in particolare di una servitù attiva di passaggio, sulla cui sussistenza, viceversa, si sia senza colpa fatto affidamento.

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E ciò, si badi, tanto più sulla scia dell’insegnamento n. 7336 del 12.12.1983 di questo Giudice del diritto, secondo cui, qualora il costruttore – venditore di un fabbricato abbia creato una situazione di vantaggio a favore di tale bene ed a carico del fondo limitrofo, come nel caso in cui abbia installato tubi di acqua pura o lurida a distanza inferiore a quella fissata dall’art. 889, 2 co., c.c., la situazione medesima, in quanto sia priva di un titolo giustificativo, e resti quindi esposta ad un’eventuale azione del vicino diretta a rimuoverla, si traduce in un onere gravante sul bene compravenduto; cosicché al compratore, il quale non abbia avuto conoscenza di detto onere, nel senso che, pur consapevole di quella situazione di vantaggio, abbia ignorato la sua non corrispondenza con la situazione di diritto, deve essere riconosciuta nei confronti del venditore la tutela prevista dall’art. 1489 c.c..


Nondimeno – ed a prescindere dal profilo evidenziato dalla controricorrente, di cui in precedenza si è fatto cenno, e che giustificherebbe, a suo dire e di contro, l’operatività dell’art. 1490 c.c. – è ben evidente che ad integrar l’astratta prefigurazione di cui all’art. 1489 c.c. concorrono tre requisiti, ovvero, più esattamente, la ‘non apparenza’ dell’onere o del diritto reale o personale altrui, la loro non effettiva conoscenza da parte del compratore, la loro mancata dichiarazione in contratto da parte del venditore.
Nei termini testé enunciati, che evidentemente circoscrivono la disamina dei motivi de quibus a taluni passaggi della prima censura (‘era logico e naturale presumere che in uno alla proprietà fossero stati trasferiti pure tutti gli accessi pedonali e carrai esistenti alla stessa… ‘: così ricorso principale, pag. 14) ed al presunto vizio motivazionale specificamente denunciato con la seconda – giacché la corte veneziana non ha negato in linea di principio l’operatività nella fattispecie della responsabilità risarcitoria ex art. 1489 c.c.: ‘pur qualificata l’azione come risarcitoria ex art. 1489 c.c.’ (così sentenza d’appello, pag. 5) – deve opinarsi nel senso che la corte distrettuale ha sostanzialmente dato esaustiva e congrua ragione dell’insussistenza nel caso de quo degli estremi tutti necessari ai fini dell’operatività della garanzia ex art. 1489 c.c. e, segnatamente, dell’esperibilità dell’azione risarcitoria che alla medesima garanzia pur si correla (cfr. Cass. 28.2.2007, n. 4786, secondo cui, nell’ipotesi di vendita di cosa gravata da diritti o da oneri ai sensi dell’art. 1489 c.c., l’acquirente ha diritto, oltre alla risoluzione del contratto o alla riduzione del prezzo, secondo quanto stabilito dall’art. 1480 c.c., anche al risarcimento del danno, fondato sulle norme generali degli arti. 1218 e 1223 c.c., in base al richiamo di quest’ultima disposizione da parte dell’art. 1479 c. c., a sua volta richiamato dall’art. 1480 c. c., cui rinvia ancora il citato art. 1489 c. c.; cfr. Cass. 20.2.1982, n. 1068).
Si rimarca, innanzitutto, che la corte d’appello ha riferito, sì, mercé la categorica locuzione ‘nient’altro’, che l’atto in data 4.12.1989 non reca dichiarazione alcuna della venditrice ‘Edilvalle’ s.n.c. circa l’insussistenza di qualsivoglia servitù di passaggio attivamente inerente all’immobile che M.F. ebbe ad acquistare.

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Tuttavia siffatto rilievo non riveste la precipua valenza che la ‘mancata dichiarazione del venditore’ solitamente assume nel quadro dell’astratta previsione dell’art. 1489 c.c..
Invero, nella fattispecie – lo si è premesso – non si è al cospetto di un ‘onere non apparente’ connesso alla sussistenza di una situazione di svantaggio di cui il compratore ha senza colpa ignorato l’esistenza; sibbene al cospetto di un ‘onere non apparente’ connesso all’insussistenza di una situazione di vantaggio di cui il compratore ha senza colpa – assume – supposto l’esistenza.
Cosicché sarebbe stato e sarebbe eccessivo pretendere che l’alienante avesse dichiarato e dato atto dell’inesistenza di una servitù attiva di passaggio che l’acquirente avrebbe potuto ipotizzare esistente.
Si rimarca, in secondo luogo, in ordine al requisito della ‘non apparenza’ degli oneri o dei diritti reali o personali altrui, che questa Corte esplicita, per un verso, che dalla disposizione dell’art. 1489 c.c. si evince che, se i medesimi ‘pesi’ sono ‘apparenti’, possono anche non essere dichiarati nel contratto dal venditore, giacché l’’apparenza’ agli effetti dell’esonero da responsabilità del venditore equivale alla conoscenza effettiva da parte del compratore (cfr. Cass. 5.3.1970, n. 537); per altro verso, che il concetto di ‘apparenza’ non deve essere circoscritto alle sole ipotesi di percepibilità dei ‘pesi’ a ‘prima vista’, ma deve esser inteso nel senso di conoscibilità degli stessi con la diligenza normale rapportabile all’affare (cfr. Cass. 30.1.1987, n. 881; cfr. altresì Cass.4.11.2005, n. 21384, secondo cui, con riferimento a un diritto personale di garanzia, è sufficiente a rendere apparente il diritto ogni indizio che lo renda facilmente conoscibile da un uomo di media diligenza).

ALIBBRI1


Nei termini testé esposti va pertanto condivisa l’affermazione della corte distrettuale a tenor della quale ‘l’acquirente avrebbe potuto e dovuto accertare la reale situazione di fatto’ (così sentenza d’appello, pag. 5).
Più esattamente, in un sistema nel quale, in virtù del cosiddetto principio di ambulatorietà delle servitù, l’alienazione del fondo dominante comporta anche il trasferimento delle servitù attive ad esso inerenti, sebbene nulla venga al riguardo stabilito nell’atto di acquisto, qualora sia stato trascritto il titolo originario di costituzione della servitù (cfr. Cass. 10.10.2011, n. 20817; cfr. Cass. 20.4.1976, secondo cui l’istituto della trascrizione non ammette alcun equipollente ai fini del riscontro della sussistenza di una servitù, salvo che il contratto di acquisto dell’immobile non contenga un’espressa menzione della servitù con tutti gli estremi necessari ad identificarla), si sarebbe certamente imposto nel caso di specie, in nome appunto dell’ordinaria diligenza correlata al tipo ed alle specifiche esigenze connesse all’operando affare, che il M. in previsione dell’eseguendo acquisto avesse provveduto (‘autoresponsabilmente”) a compiere le opportune visure presso la conservatoria dei registri immobiliari.
E ciò tanto più, siccome ha puntualizzato la corte territoriale, senza incorrere – si sottolinea – in contraddizione alcuna, che era stata riscontrata la presenza della ‘strada di accesso all’autorimessa’, circostanza che a maggior ragione avrebbe dovuto indurre il ricorrente alla stregua dell’ordinaria diligenza a sincerarsi della reale situazione di diritto ovvero della rispondenza dell’acclarata situazione di fatto a quella de iure.

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ITALIANI ALL’ESTERO – Ente previdenziale estero – Surroga nel diritto risarcitorio del proprio assicurato – Non sussiste – Applicazione della normativa previdenziale italiana, in base al principio della territorialità – Percezione, per lo stesso fatto ed evento invalidante, anche della rendita Inail

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ITALIANI ALL’ESTERO – Ente previdenziale estero – Surroga nel diritto risarcitorio del proprio assicurato – Non sussiste – Applicazione della normativa previdenziale italiana, in base al principio della territorialità – Percezione, per lo stesso fatto ed evento invalidante, anche della rendita Inail

 

 

 

L’ente previdenziale tedesco D.R.S. adì il giudice del lavoro del Tribunale di Ancona per sentir condannare la società N.T. di C. & C. s.a.s. e G.S. al rimborso della somma di € 146.727,18, corrispondente al totale da indennizzare all’operaio K.H.J. per l’invalidità residuatagli dall’infortunio sul lavoro occorsogli ad Osimo mentre era alle dipendenze della predetta società. L’infortunio, che aveva causato al K. una totale invalidità permanente, era stato causato, secondo l’ente ricorrente, per colpa della datrice di lavoro che non aveva rispettato il piano sostitutivo ed operativo di sicurezza nel cantiere teatro dell’incidente, tanto che il direttore dei lavori G. era stato condannato per tale motivo in sede penale.

Pertanto, essendo il K. soggetto all’assicurazione obbligatoria estera per aver lavorato in Germania dal 1974 al 2003, l’ente tedesco chiese di surrogarsi nel diritto risarcitorio del proprio assicurato fino all’ammontare degli importi erogati a titolo di pensione di invalidità capitalizzata nella suddetta somma ai sensi dell’art. 1916 cod. civ., norma esistente anche nel diritto germanico e ciò in relazione all’art. 93 del Regolamento CEE 14 giugno 1971, n. 1408.

Il giudice adito dichiarò la nullità del ricorso per la mancata specificazione del tipo di danno coperto dall’assicurazione sociale in Germania e degli elementi utili alla sua determinazione.

A seguito di impugnazione dell’ente previdenziale tedesco, la Corte d’appello di Ancona (sentenza del 14.6.2012) ha parzialmente riformato la gravata decisione rigettando nel merito la domanda di surrogazione.

La Corte territoriale ha spiegato che l’ente di previdenza tedesco aveva erogato al suo assistito una pensione per invalidità totale assimilabile alla pensione ordinaria di inabilità italiana di cui all’art. 2 della legge n. 222 del 1984, ma che tuttavia non ricorrevano i presupposti per l’invocata surrogazione, atteso che nell’ordinamento giuridico italiano è previsto l’espresso divieto di cumulo tra la rendita erogata dall’Inail, che è abilitato all’esercizio dell’azione di regresso nei confronti del datore di lavoro responsabile civile del danno, e la pensione ordinaria di inabilità. Ne conseguiva che, trattandosi di inabilità totale riconducibile ad infortunio sul lavoro, trovava applicazione nell’ordinamento giuridico interno la regola di cui all’art. 6, comma 1, lettera b) della legge n. 222/1984, secondo cui l’iscritto nell’assicurazione generale obbligatoria per l’invalidità aveva diritto alla pensione ordinaria di inabilità solo quando dall’evento non derivava il diritto a rendita a carico dell’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, con conseguente applicazione del divieto di cumulo tra le suddette prestazioni.

Per la cassazione della sentenza ricorre l’ente D.R.S. con cinque motivi.

Resiste con controricorso la società N.T. di C.P. & C. s.a.s., mentre rimane intimato S. G..

Ragioni della decisione

  1. Col primo motivo l’istituto ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del regolamento CE n. 1408/1971 (sull’applicabilità dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati ed ai loro familiari che si spostano all’interno della Comunità Europea) e, dopo aver premesso che tale norma sancisce l’impossibilità di mantenere il diritto a beneficiare di più prestazioni della stessa natura riguardanti uno stesso periodo di assicurazione obbligatoria, precisa di aver sempre sostenuto nei giudizi di merito che le erogazioni effettuate in favore di K.H.J., così come la conseguente rivalsa verso la sua datrice di lavoro, concernevano esclusivamente il periodo in cui quest’ultimo aveva lavorato in Germania, tanto che la pensione di invalidità era stata calcolata in proporzione agli anni di effettiva attività lavorativa svolta in tale Stato, ove erano stati versati i relativi contributi, senza alcun riferimento al periodo in cui l’assicurato aveva lavorato in Italia. Ne conseguiva l’erroneità della tesi difensiva della società datrice di lavoro “N.T. di C. & C. s.a.s.”, secondo cui la rivalsa dell’ente tedesco riguardava l’intera vita lavorativa del K..
  2. Col secondo motivo, dedotto per violazione e falsa applicazione dell’art. 93 del Regolamento CE n. 1408/1971, si sostiene che tale norma, nel prevedere l’applicazione della legge del luogo in cui è avvenuto l’infortunio, si riferisce esclusivamente alla regolamentazione della responsabilità per il fatto illecito ed in particolare ai diritti che la vittima o i suoi aventi causa hanno nei confronti dell’autore del danno, nei cui diritto l’ente di previdenza si surroga, per cui la Corte di merito sarebbe incorsa in errore nel ritenere che il caso di specie era disciplinato dal diritto italiano per quel che concerneva anche l’aspetto previdenziale.
  3. Col terzo motivo, formulato per violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del Regolamento CE n. 1408/1971, il ricorrente rileva che tale norma, in base alla quale il lavoratore occupato in uno Stato è soggetto alla legislazione dello stesso, comporta che il medesimo, il quale sposti in un altro Stato comunitario il luogo di svolgimento della sua attività lavorativa, rimane soggetto ad una sola gestione previdenziale o regime di sicurezza sociale per ciascun periodo di assicurazione. Quindi, un lavoratore che abbia svolto la propria attività in diversi Stati sarà soggetto, secondo il ricorrente, alle diverse leggi dei paesi in cui ha lavorato ai fini delle relative determinazioni previdenziali e assistenziali, rapportate ad ogni singolo periodo assicurativo.
  4. Col quarto motivo, proposto per violazione e falsa applicazione degli artt. 46, 50 e 52 del Regolamento CE n. 883/2004, il ricorrente lamenta che la Corte d’appello non ha tenuto conto del fatto che in base all’art. 46 del predetto regolamento il lavoratore che sia stato soggetto alle legislazioni di più Stati membri, delle quali una almeno rientrante nella categoria denominata di tipo “A” (Repubblica Ceca, Estonia, Irlanda, Grecia, Lettonia, Finlandia, Svezia e Regno Unito) beneficia delle prestazioni a norma del capitolo 5 dello stesso regolamento, per effetto del quale tutte le istituzioni competenti determinano il diritto alle prestazioni ai sensi di tutte le legislazioni degli Stati membri alle quali l’interessato è stato soggetto. Invece, sia in Italia che in Germania per il calcolo delle prestazioni di invalidità si ricorre al metodo contributivo, avendo entrambe una legislazione di tipo “B”, per la quale le pensioni di invalidità sono calcolate in funzione della durata dei periodi assicurativi in ciascun Paese, contrariamente agli Stati aventi una legislazione di tipo “A”, i quali applicano il sistema basato sulla liquidazione di una pensione di importo fisso, indipendentemente dalla durata dei periodi assicurativi. Conseguentemente, se l’interessato ha lavorato ed è stato assicurato solo in paesi con legislazioni di tipo “B” (come nel caso di specie), secondo tale assunto difensivo riceve una pensione distinta da ciascun Paese in funzione dei periodi assicurativi maturati.
  5. Col quinto motivo, proposto per violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 43, della legge n. 335 del 1995, il ricorrente assume che anche se si volesse applicare al caso di specie la legislazione italiana, che sancisce il divieto di cumulo tra pensione ordinaria di inabilità e rendita Inail, non potrebbe egualmente ricorrersi a tale principio in quanto la pensione di invalidità erogata dall’ente di previdenza tedesco non è equiparabile, in base a quanto erroneamente sostenuto dai giudici d’appello, a quella liquidata in Italia dall’Inps, ma ha la stessa natura di una rendita Inail ed è proporzionale ai soli anni in cui il K. aveva lavorato in Germania.
  6. Osserva la Corte che per ragioni di connessione i suddetti motivi possono essere esaminati congiuntamente.

 

 

CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 07 marzo 2018, n. 5382

Infortunio sul lavoro – Totale invalidità permanente – Mancato rispetto il piano operativo di sicurezza – Responsabilità del datore di lavoro – Ente previdenziale estero – Surroga nel diritto risarcitorio del proprio assicurato – Non sussiste – Applicazione della normativa previdenziale italiana, in base al principio della territorialità – Percezione, per lo stesso fatto ed evento invalidante, anche della rendita Inail

Fatti di causa

L’ente previdenziale tedesco D.R.S. adì il giudice del lavoro del Tribunale di Ancona per sentir condannare la società N.T. di C. & C. s.a.s. e G.S. al rimborso della somma di € 146.727,18, corrispondente al totale da indennizzare all’operaio K.H.J. per l’invalidità residuatagli dall’infortunio sul lavoro occorsogli ad Osimo mentre era alle dipendenze della predetta società. L’infortunio, che aveva causato al K. una totale invalidità permanente, era stato causato, secondo l’ente ricorrente, per colpa della datrice di lavoro che non aveva rispettato il piano sostitutivo ed operativo di sicurezza nel cantiere teatro dell’incidente, tanto che il direttore dei lavori G. era stato condannato per tale motivo in sede penale.

Pertanto, essendo il K. soggetto all’assicurazione obbligatoria estera per aver lavorato in Germania dal 1974 al 2003, l’ente tedesco chiese di surrogarsi nel diritto risarcitorio del proprio assicurato fino all’ammontare degli importi erogati a titolo di pensione di invalidità capitalizzata nella suddetta somma ai sensi dell’art. 1916 cod. civ., norma esistente anche nel diritto germanico e ciò in relazione all’art. 93 del Regolamento CEE 14 giugno 1971, n. 1408.

Il giudice adito dichiarò la nullità del ricorso per la mancata specificazione del tipo di danno coperto dall’assicurazione sociale in Germania e degli elementi utili alla sua determinazione.

A seguito di impugnazione dell’ente previdenziale tedesco, la Corte d’appello di Ancona (sentenza del 14.6.2012) ha parzialmente riformato la gravata decisione rigettando nel merito la domanda di surrogazione.

La Corte territoriale ha spiegato che l’ente di previdenza tedesco aveva erogato al suo assistito una pensione per invalidità totale assimilabile alla pensione ordinaria di inabilità italiana di cui all’art. 2 della legge n. 222 del 1984, ma che tuttavia non ricorrevano i presupposti per l’invocata surrogazione, atteso che nell’ordinamento giuridico italiano è previsto l’espresso divieto di cumulo tra la rendita erogata dall’Inail, che è abilitato all’esercizio dell’azione di regresso nei confronti del datore di lavoro responsabile civile del danno, e la pensione ordinaria di inabilità. Ne conseguiva che, trattandosi di inabilità totale riconducibile ad infortunio sul lavoro, trovava applicazione nell’ordinamento giuridico interno la regola di cui all’art. 6, comma 1, lettera b) della legge n. 222/1984, secondo cui l’iscritto nell’assicurazione generale obbligatoria per l’invalidità aveva diritto alla pensione ordinaria di inabilità solo quando dall’evento non derivava il diritto a rendita a carico dell’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, con conseguente applicazione del divieto di cumulo tra le suddette prestazioni.

Per la cassazione della sentenza ricorre l’ente D.R.S. con cinque motivi.

Resiste con controricorso la società N.T. di C.P. & C. s.a.s., mentre rimane intimato S. G..

Ragioni della decisione

  1. Col primo motivo l’istituto ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del regolamento CE n. 1408/1971 (sull’applicabilità dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati ed ai loro familiari che si spostano all’interno della Comunità Europea) e, dopo aver premesso che tale norma sancisce l’impossibilità di mantenere il diritto a beneficiare di più prestazioni della stessa natura riguardanti uno stesso periodo di assicurazione obbligatoria, precisa di aver sempre sostenuto nei giudizi di merito che le erogazioni effettuate in favore di K.H.J., così come la conseguente rivalsa verso la sua datrice di lavoro, concernevano esclusivamente il periodo in cui quest’ultimo aveva lavorato in Germania, tanto che la pensione di invalidità era stata calcolata in proporzione agli anni di effettiva attività lavorativa svolta in tale Stato, ove erano stati versati i relativi contributi, senza alcun riferimento al periodo in cui l’assicurato aveva lavorato in Italia. Ne conseguiva l’erroneità della tesi difensiva della società datrice di lavoro “N.T. di C. & C. s.a.s.”, secondo cui la rivalsa dell’ente tedesco riguardava l’intera vita lavorativa del K..
  2. Col secondo motivo, dedotto per violazione e falsa applicazione dell’art. 93 del Regolamento CE n. 1408/1971, si sostiene che tale norma, nel prevedere l’applicazione della legge del luogo in cui è avvenuto l’infortunio, si riferisce esclusivamente alla regolamentazione della responsabilità per il fatto illecito ed in particolare ai diritti che la vittima o i suoi aventi causa hanno nei confronti dell’autore del danno, nei cui diritto l’ente di previdenza si surroga, per cui la Corte di merito sarebbe incorsa in errore nel ritenere che il caso di specie era disciplinato dal diritto italiano per quel che concerneva anche l’aspetto previdenziale.
  3. Col terzo motivo, formulato per violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del Regolamento CE n. 1408/1971, il ricorrente rileva che tale norma, in base alla quale il lavoratore occupato in uno Stato è soggetto alla legislazione dello stesso, comporta che il medesimo, il quale sposti in un altro Stato comunitario il luogo di svolgimento della sua attività lavorativa, rimane soggetto ad una sola gestione previdenziale o regime di sicurezza sociale per ciascun periodo di assicurazione. Quindi, un lavoratore che abbia svolto la propria attività in diversi Stati sarà soggetto, secondo il ricorrente, alle diverse leggi dei paesi in cui ha lavorato ai fini delle relative determinazioni previdenziali e assistenziali, rapportate ad ogni singolo periodo assicurativo.
  4. Col quarto motivo, proposto per violazione e falsa applicazione degli artt. 46, 50 e 52 del Regolamento CE n. 883/2004, il ricorrente lamenta che la Corte d’appello non ha tenuto conto del fatto che in base all’art. 46 del predetto regolamento il lavoratore che sia stato soggetto alle legislazioni di più Stati membri, delle quali una almeno rientrante nella categoria denominata di tipo “A” (Repubblica Ceca, Estonia, Irlanda, Grecia, Lettonia, Finlandia, Svezia e Regno Unito) beneficia delle prestazioni a norma del capitolo 5 dello stesso regolamento, per effetto del quale tutte le istituzioni competenti determinano il diritto alle prestazioni ai sensi di tutte le legislazioni degli Stati membri alle quali l’interessato è stato soggetto. Invece, sia in Italia che in Germania per il calcolo delle prestazioni di invalidità si ricorre al metodo contributivo, avendo entrambe una legislazione di tipo “B”, per la quale le pensioni di invalidità sono calcolate in funzione della durata dei periodi assicurativi in ciascun Paese, contrariamente agli Stati aventi una legislazione di tipo “A”, i quali applicano il sistema basato sulla liquidazione di una pensione di importo fisso, indipendentemente dalla durata dei periodi assicurativi. Conseguentemente, se l’interessato ha lavorato ed è stato assicurato solo in paesi con legislazioni di tipo “B” (come nel caso di specie), secondo tale assunto difensivo riceve una pensione distinta da ciascun Paese in funzione dei periodi assicurativi maturati.
  5. Col quinto motivo, proposto per violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 43, della legge n. 335 del 1995, il ricorrente assume che anche se si volesse applicare al caso di specie la legislazione italiana, che sancisce il divieto di cumulo tra pensione ordinaria di inabilità e rendita Inail, non potrebbe egualmente ricorrersi a tale principio in quanto la pensione di invalidità erogata dall’ente di previdenza tedesco non è equiparabile, in base a quanto erroneamente sostenuto dai giudici d’appello, a quella liquidata in Italia dall’Inps, ma ha la stessa natura di una rendita Inail ed è proporzionale ai soli anni in cui il K. aveva lavorato in Germania.
  6. Osserva la Corte che per ragioni di connessione i suddetti motivi possono essere esaminati congiuntamente.

Il ricorso è infondato per le seguenti ragioni: – Anzitutto, dagli atti di causa emerge che in conseguenza dell’incidente sul lavoro verificatosi in Italia in data 1.10.2004, Heinz Jurgen K., all’epoca dipendente della società italiana N.T. s.r.l., si vide riconoscere dall’ente di previdenza tedesco Deutsce Rentenversicherung Schwaben la pensione per invalidità da infortunio nella misura mensile di € 761,27 a decorrere dall’1.1.2005, beneficiando il medesimo della copertura assicurativa sociale obbligatoria presso il suddetto ente straniero, per aver lavorato in Germania dall’1.9.1974 al 31.3.2003. L’istituto ricorrente tedesco sostiene che le erogazioni riguardavano esclusivamente il periodo lavorativo in Germania (1.9.1974 – 31.3.2003) e che la pensione era stata calcolata in proporzione agli anni di effettiva attività lavorativa ed ai versamenti contributivi concernenti il suddetto arco temporale, aggiungendo che tale pensione di invalidità non è equiparabile a quella italiana di inabilità erogata dall’Inps, avendo la stessa natura di una rendita Inail, per cui non opererebbe il regime di incompatibilità tra pensione di invalidità e rendita Inail.

Invece, secondo la controricorrente società il lavoratore starebbe percependo due provvidenze, in quanto era stato assicurato anche presso l’Inail durante il periodo in cui aveva lavorato in Italia, con diritto a percepire la relativa rendita e, quindi, l’accoglimento della domanda dell’odierno istituto tedesco la esporrebbe al rischio concreto di subire gli effetti pregiudizievoli di analoga azione di rivalsa da parte dell’Inail per lo stesso fatto. Tra l’altro, non può non rilevarsi, che anche nella sentenza impugnata si fa riferimento al fatto che in Italia l’infortunato ha percepito, per lo stesso evento invalidante, la rendita vitalizia a carico dell’Inail, circostanza, questa, nemmeno messa in dubbio dall’attuale ente ricorrente.

  1. Tali essendo i presupposti di fatto della vicenda occorre, anzitutto, rilevare che, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente istituto, la fattispecie in esame non può che essere disciplinata dalla normativa previdenziale italiana, in base al principio della territorialità, atteso che l’evento invalidante, rispetto al quale è stata riconosciuta la pensione di inabilità tedesca per la quale l’odierno ricorrente agisce in surroga, si è verificato in Italia. Inoltre, non può sfuggire che la norma di cui all’art. 13, comma 2, del Regolamento CE n. 1408 del 1971, contenuta nel titolo II sulla determinazione della legislazione applicabile, stabilisce alla lettera a) – fatta salva la riserva delle disposizioni degli articoli da 14 a 17 che nella fattispecie non interessano – che “il lavoratore occupato nel territorio di uno Stato membro è soggetto alla legislazione di tale Stato anche se risiede nel territorio di un altro Stato membro o se l’impresa o il datore di lavoro da cui dipende ha la propria sede o il proprio domicilio nel territorio di un altro Stato membro” (lett. a).

Ciò chiarito va poi evidenziato che l’articolo 12 dello stesso regolamento CE, in materia di divieto di cumulo delle prestazioni, stabilisce espressamente nel primo inciso del comma 1 che “il presente regolamento non può conferire, ne mantenere il diritto a beneficiare di più prestazioni della stessa natura riferentesi ad uno stesso periodo di assicurazione obbligatoria”.

La norma prevede che tale disposizione non si applica tuttavia alle prestazioni per invalidità, vecchiaia, morte (pensioni) o per malattia professionale che sono liquidate dalle istituzioni di due o più Stati membri ai sensi dell’articolo 41, dell’articolo 43, paragrafi 2 e 3, degli articolo 46, 50 e 51, oppure dell’articolo 60, paragrafo 1, lettera b), ma tali situazioni specifiche non rilevano ai fini del presente giudizio.

Quanto alla natura giuridica della prestazione in esame giova osservare che nella parte narrativa della sentenza impugnata si dà atto della circostanza che l’ente pubblico tedesco aveva chiesto di surrogarsi nel diritto del proprio assicurato fino all’ammontare degli importi erogati a titolo di pensione di invalidità capitalizzata in € 146.727,18 ai sensi dell’art. 1916 cod. civ., norma esistente anche nel diritto germanico.

Inoltre, nella parte motivazionale, si ribadisce che l’ente tedesco aveva erogato al suo assistito un trattamento pensionistico denominato come “pensione per invalidità totale”, così definita nella stessa missiva di comunicazione di erogazione pensionistica riconducibile, per quanto precisato dalla medesima parte appellante, alla pensione di inabilità di cui all’art. 2 della legge n. 222 del 1984. Da parte sua, anche nella parte narrativa del presente ricorso, l’istituto tedesco fa riferimento ad una pensione per invalidità da infortunio dell’importo mensile di euro 761,27 che gli comporterà un onere complessivo di euro 146.727,18 (salvo più aggiornati ricalcoli), mentre solo nell’illustrare il quinto motivo avanza la tesi, non suffragata da elementi concreti, che la prestazione in esame non è equiparabile alla pensione proveniente dall’Inps, avendo la stessa natura della rendita Inail. Tuttavia, si osserva che tale apodittica affermazione, tra l’altro in contrasto con quella precedente della parte narrativa, viene fatta al solo scopo di supportare la tesi dell’asserita insussistenza, nella fattispecie, del divieto di cumulo tra pensione Inps e rendita Inail

  1. Pertanto, correttamente la Corte di merito ha osservato che, trattandosi di inabilità totale riconducibile ad infortunio sul lavoro, trova applicazione nell’ordinamento giuridico interno la regola di cui all’art. 6, comma 1, lettera b) della legge n. 222/1984, secondo cui l’iscritto nell’assicurazione generale obbligatoria per l’invalidità ha diritto alla pensione ordinaria di inabilità solo quando dall’evento non derivi il diritto a rendita a carico dell’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, con conseguente applicazione del divieto di cumulo tra le suddette prestazioni.

In maniera altrettanto corretta la stessa Corte ha tratto la conseguenza che nella fattispecie non ricorrevano i presupposti per l’invocata surrogazione da parte dell’istituto di previdenza straniero, non ricorrendo la condizione di reciprocità, atteso che l’infortunato in Italia aveva percepito, per lo stesso fatto ed evento invalidante, anche la rendita Inail.

La riprova della correttezza del ragionamento seguito dalla Corte territoriale deriva anche dalla considerazione che la domanda di surrogazione avanzata dall’istituto di previdenza tedesco, una volta accolta, avrebbe comportato l’accettazione del rischio concreto di una iniqua sovrapposizione di un’azione di regresso esperibile dall’Inail, sempre per lo stesso fatto invalidante nei confronto del medesimo soggetto responsabile.

  1. In definitiva, il ricorso va rigettato.

Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza del ricorrente e vanno liquidate come da dispositivo in favore della società controricorrente. Non va, invece, adottata alcuna statuizione sulle spese nei confronti di G.S. che è rimasto solo intimato.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese nella misura di € 5700,00, di cui € 5500,00 per compensi professionali, oltre spese generali al 15% ed accessori di legge in favore della società N.T. di C. & C. s.a.s. Nulla spese nei confronti di G.S.