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SANZIONI CONSOB CONSULENTI PROMOTORI FINANZIARI

SANZIONI CONSOB CONSULENTI PROMOTORI FINANZIARI CHI DECIDE SULL’OPPOSIZIONE

SANZIONI CONSOB CONSULENTI PROMOTORI FINANZIARI CHI DECIDE SULL’OPPOSIZIONE
consulenti finanziari-sanzioni consob
I giudizi di opposizione avverso l’irrogazione delle sanzioni ai promotori finanziari continuano
  • AVVOCATO CONSULENTI FINANZIARI
    AVVOCATO CONSULENTI FINANZIARI
  • – Con riferimento al testo originario del predetto art. 33, d.lgs. 80/98, questa Corte, con orientamento ormai consolidato (Cass., sez. un., 11 luglio 2001, n. 9383; 11 febbraio 2003, n. 1992), ha statuito che la competenza giurisdizionale a conoscere delle opposizioni avverso le sanzioni inflitte dalla CONSOB ai promotori finanziari, anche se di tipo interdittivo, spetta all’Autorità giudiziaria ordinaria, ponendo in evidenza:
  1. a) che il terzo comma dell’art. 196, d.lgs. 58/98, richiamando, con specifico riferimento “alle sanzioni applicabili ai promotori finanziari” le disposizioni contenute nella legge 24 novembre 1981, n. 689, eccezion fatta per l’art. 16, individua per la tutela giurisdizionale avverso l’irrogazione di tali sanzioni il procedimento disciplinato dagli artt. 22 e 23 di detta legge, il quale è riservato alla giurisdizione del giudice ordinario;
    b) che il citato art. 196, d.lgs. 58/98 riveste carattere di specialità rispetto alla disposizione contenuta nell’art. 33, d.lgs. 80/98, che delinea, in via generale, i rapporti tra la giurisdizione del giudice ordinario e del giudice amministrativo e deve quindi escludersi che sia stato (parzialmente) abrogato dall’entrata in vigore della norma più recente;
    c) che principi non diversi valgono per le sanzioni di carattere interdittivo, come quella irrogata al ricorrente, posto che anche tali sanzioni, non diversamente da quelle pecuniarie, debbono essere applicate sulla “base della gravità della violazione e tenuto conto dell’eventuale recidiva” (e quindi sulla base di criteri che non possono ritenersi espressione di discrezionalità amministrativa) e che l’ambito di applicazione della legge 689/81 (che già originariamente non era rigorosamente limitato alle sole sanzioni pecuniarie, essendo espressamente prevista l’opposizione avverso le ordinanze che dispongono la sola confisca: art. 22) è stato successivamente esteso alle sanzioni non pecuniarie (art. 210, d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285; art. 22 bis, l. 689/81, introdotto dall’art. 98, d.lgs. 30 dicembre 1999, n. 507).
  • 3.2.1 – Le novità contenute nel nuovo testo del citato art. 33, d.lgs. 80/98 non giustificano l’abbandono di tale orientamento, trattandosi di modifiche introdotte ai fine di eliminare il dubbio che l’intero settore delle attività relative al mercato mobiliare fosse stato ricompreso nella nozione di servizio pubblico e come tale devoluto alla giurisdizione del giudice amministrativo. E deve, quindi, ritenersi che neppure l’entrata in vigore della legge 205/00 (il cui art. 7 ha sostituito il testo originario dell’art. 33, d.lgs. 80/98) abbia inciso sull’applicazione dell’art. 196, d.lgs. 58/98.
  • I giudizi di opposizione avverso l’irrogazione delle sanzioni ai promotori finanziari continuano, pertanto, ad essere devoluti alla cognizione del giudice ordinario.
  • sanzioni consob SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE 
  • SEZIONI UNITE CIVILE
  • Sentenza 22 luglio 2004, n. 13703 
  • Svolgimento del processo
  • 1 – Con ricorso depositato il 16 febbraio 2001 presso il Tribunale di Palermo, il signor Ettore S. proponeva opposizione avverso la delibera n. 1002695 del 10 gennaio 2001, con la quale la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa – CONSOB, ritenendolo responsabile della violazione di norme relative alla disciplina dell’attività dei promotori finanziari (e, in particolare di quelle che riservano l’esercizio professionale dei servizi di investimento alle imprese di investimento e alle banche: art. 2, primo comma,d.lgs. 23 luglio 1996, n. 415, successivamente art. 18, primo comma, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) gli aveva irrogato la sanzione della sospensione dall’albo per la durata di mesi quattro.
  • La CONSOB eccepiva, in via preliminare, il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, assumendo che la materia era deferita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
  • 1.1 – L’eccezione era ritenuta fondata dal giudice adito, sul rilievo che, alla stregua del nuovo testo dell’art. 33, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, così come riformulato dall’art. 7, legge 21 luglio 2000, n.205, nella specie applicabile, il giudizio sulle opposizioni alle sanzioni inflitte dalla CONSOB ai promotori finanziari è da ritenersi riservato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
  • 1.2 – Lo S. chiede la cassazione di detta sentenza e che riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario;
  • La CONSOB resiste.
  • Motivi della decisione-
  • 2 – L’esistenza della giurisdizione del giudice amministrativo è stata affermata, dal Tribunale, in base al rilievo che tra le controversie in materia di vigilanza sul mercato mobiliare, devolute dall’art. 33, d.lgs. 30 marzo 1998, n. 80 (così come riformulato dall’art. 7, legge 21 luglio 2000, n. 205) alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sono ricomprese anche quelle relative alle opposizioni avverso le sanzioni irrogate dalla CONSOB ai promotori finanziari ai sensi dell’art. 196, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58. 3 – Tale assunto viene contestato dal ricorrente che – denunziando vizio di motivazione, nonchè violazione e falsa applicazione dell’art. 11, disp. prel. c.c., dell’art. 196, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 59 e dell’art. 33, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 58, così come riformulato dall’art. legge 21 luglio 2000, n. 205 – censura la sentenza impugnata per non aver riconosciuto la giurisdizione del giudice ordinario.
  • 3.1 – Il presente giudizio è stato instaurato il 16 febbraio 2001 e, quindi, dopo l’entrata in vigore, avvenuta il 10 agosto 2000, della citata legge 205/00: non può esservi dubbio, pertanto, che la giurisdizione, in applicazione del principio sancito dall’art. 5, c.p.c., debba essere individuata sulla base del nuovo testo dell’art. 33, d.lgs. 80/98, così come riformulato dall’art. 7, legge 205/00, a norma del quale sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in tema di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza … sul mercato mobiliare”.
  • 3.2 – Con riferimento al testo originario del predetto art. 33, d.lgs. 80/98, questa Corte, con orientamento ormai consolidato (Cass., sez. un., 11 luglio 2001, n. 9383; 11 febbraio 2003, n. 1992), ha statuito che la competenza giurisdizionale a conoscere delle opposizioni avverso le sanzioni inflitte dalla CONSOB ai promotori finanziari, anche se di tipo interdittivo, spetta all’Autorità giudiziaria ordinaria, ponendo in evidenza:
  1. a) che il terzo comma dell’art. 196, d.lgs. 58/98, richiamando, con specifico riferimento “alle sanzioni applicabili ai promotori finanziari” le disposizioni contenute nella legge 24 novembre 1981, n. 689, eccezion fatta per l’art. 16, individua per la tutela giurisdizionale avverso l’irrogazione di tali sanzioni il procedimento disciplinato dagli artt. 22 e 23 di detta legge, il quale è riservato alla giurisdizione del giudice ordinario;
    b) che il citato art. 196, d.lgs. 58/98 riveste carattere di specialità rispetto alla disposizione contenuta nell’art. 33, d.lgs. 80/98, che delinea, in via generale, i rapporti tra la giurisdizione del giudice ordinario e del giudice amministrativo e deve quindi escludersi che sia stato (parzialmente) abrogato dall’entrata in vigore della norma più recente;
    c) che principi non diversi valgono per le sanzioni di carattere interdittivo, come quella irrogata al ricorrente, posto che anche tali sanzioni, non diversamente da quelle pecuniarie, debbono essere applicate sulla “base della gravità della violazione e tenuto conto dell’eventuale recidiva” (e quindi sulla base di criteri che non possono ritenersi espressione di discrezionalità amministrativa) e che l’ambito di applicazione della legge 689/81 (che già originariamente non era rigorosamente limitato alle sole sanzioni pecuniarie, essendo espressamente prevista l’opposizione avverso le ordinanze che dispongono la sola confisca: art. 22) è stato successivamente esteso alle sanzioni non pecuniarie (art. 210, d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285; art. 22 bis, l. 689/81, introdotto dall’art. 98, d.lgs. 30 dicembre 1999, n. 507).
  • 3.2.1 – Le novità contenute nel nuovo testo del citato art. 33, d.lgs. 80/98 non giustificano l’abbandono di tale orientamento, trattandosi di modifiche introdotte ai fine di eliminare il dubbio che l’intero settore delle attività relative al mercato mobiliare fosse stato ricompreso nella nozione di servizio pubblico e come tale devoluto alla giurisdizione del giudice amministrativo. E deve, quindi, ritenersi che neppure l’entrata in vigore della legge 205/00 (il cui art. 7 ha sostituito il testo originario dell’art. 33, d.lgs. 80/98) abbia inciso sull’applicazione dell’art. 196, d.lgs. 58/98.
  • CONSULENTI FINNZIARI PENALE
  • I giudizi di opposizione avverso l’irrogazione delle sanzioni ai promotori finanziari continuano, pertanto, ad essere devoluti alla cognizione del giudice ordinario.
  • 4 – Il ricorso deve essere, quindi, accolto e la sentenza cassata, dichiarando la giurisdizione del giudice ordinario. La causa deve essere conseguentemente rinviata, per l’ulteriore corso, al Tribunale di Palermo, che provvederà anche alla liquidazione delle spese della presente fase.
  • P.Q.M.
  • La Corte di Cassazione, a sezioni unite, accoglie ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario; cassa la sentenza impugnata e rinvia al Tribunale di Palermo anche per le spese di questa ulteriore fase di giudizio.
  • Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 3 giugno 2004.
  • Depositato in Cancelleria il 22 luglio 2004.
  •  
    • TRIBUNALE DI BOLOGNA
    • TRIBUNALE DI FERRARA
    • TRIBUNALE DI FORLÌ
    • TRIBUNALE DI MODENA
    • TRIBUNALE DI PARMA
    • TRIBUNALE DI PIACENZA
    • TRIBUNALE DI RAVENNA
    • TRIBUNALE DI REGGIO EMILIA
    • TRIBUNALE DI RIMINI
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CONSOB-CONSULENTI FINANZIARI – QUESTIONI COSTITUZIONALITA’ TAR LAZIO

CONSOBCONSULENTI FINANZIARI –QUESTIONI COSTITUZIONALITA TAR LAZIO

AVVOCATO CONSULENTI FINANZIARI
AVVOCATO CONSULENTI FINANZIARI

 

CONSOB-CONSULENTI FINANZIARI –QUESTIONI COSTITUZIONALITA’ Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater), letti gli artt. 134 Cost. e 23 della legge 11 marzo 1953, nr. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 55, comma 2, del D. Lgs. n. 58/1998, in relazione agli artt. 3 e 117, comma 1, della Costituzione.CONSOB-CONSULENTI FINANZIARI –QUESTIONI COSTITUZIONALITA’ 

  Dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale e sospende il giudizio.
Dispone altresì che la presente ordinanza sia notificata, a cura della Segreteria, al Presidente del Consiglio dei Ministri ed alle parti del giudizio ed inoltre comunicata al Presidente della Camera dei Deputati, nonché al Presidente del Senato della Repubblica.

Riserva al definitivo ogni statuizione in rito, nel merito e sulle spese.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente e gli altri soggetti coinvolti nella vicenda. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

 

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA- CONSOB-CONSULENTI FINANZIARI –QUESTIONI COSTITUZIONALITA’ 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3800 del 2017, proposto da:

-OMISSIS-, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Sticchi Damiani, Francesco Saverio Marini, Ulisse Corea, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Sticchi Damiani in Roma, p.zza San Lorenzo in Lucina, 26;

contro

Commissione Nazionale per le Società e la Borsa, in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avvocati Salvatore Providenti, Paolo Palmisano, Michela Dini, con domicilio eletto in Roma, via G.B. Martini, 3;

per l’annullamento

– della delibera n. 19947 del 12.4.2017, notificata in data 14.4.2017, con cui la Consob ha disposto, nei confronti della -OMISSIS- -OMISSIS-, la sospensione dall’esercizio dell’attività di consulente finanziario per un periodo di un anno;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale a quello gravato, ivi compresa, ove occorrer possa, la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7, l. n. 241 del 1990.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Commissione Nazionale per le Società e la Borsa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2017 il dott. Francesco Arzillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

CONSIDERATO IN FATTO E IN DIRITTO:
1. La ricorrente -OMISSIS- -OMISSIS- impugna la delibera n. 19947 del 12.4.2017, con cui la CONSOB ha disposto nei suoi confronti la sospensione dall’esercizio dell’attività di consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede (ex “promotore finanziario”) per un periodo di un anno, ai sensi dell’art. 55, comma 2, del D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo Unico della Finanza – TUF).
Essa propone quattro motivi di ricorso, con i quali prospetta diversi profili di violazione di legge ed eccesso di potere, sollevando anche alcune eccezioni di incostituzionalità.
2. Si è costituita in giudizio la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB), resistendo al ricorso.
3. Con ordinanza n. 2422 del 18 maggio 2017, il Tribunale ha sospeso in via cautelare l’efficacia del provvedimento impugnato, rinviando per la trattazione del merito della causa all’udienza pubblica del 7 luglio 2017.
In tale data la causa è stata chiamata per la discussione e quindi trattenuta in decisione.
4. La vicenda nel cui ambito si colloca il provvedimento impugnato può essere riassunta nei termini che seguono.
5. Con ordinanza cautelare in data 27 marzo 2013, il GIP del Tribunale di Firenze disponeva nei confronti della -OMISSIS- -OMISSIS- l’interdizione, per la durata di un mese, dall’esercizio dell’attività di promotore finanziario; detta misura è stata interamente eseguita. Il provvedimento era stato adottato nell’ambito del procedimento penale n. 2965/2013, nel quale la -OMISSIS- -OMISSIS- ed altri

risultavano indagati per il delitto di cui all’art. 166, comma 1, del d. lgs. n. 58 del 1998, per avere gli stessi, “quali promotori finanziari iscritti presso l’apposito Albo Unico, abilitati ad operare solo per i soggetti finanziari presso cui erano inquadrati”, esercitato “attività di promozione o collocamento di strumenti finanziari o servizi o attività di investimento” abusivamente, per conto e nell’interesse di un gruppo criminale.

5.1. Facendo rinvio al contenuto di tale ordinanza, la CONSOB ha quindi contestato alla -OMISSIS- -OMISSIS- la violazione delle seguenti disposizioni:
a) art. 31, comma 2, del TUF, per avere la medesima svolto attività di promozione finanziaria in violazione del dovere di esclusiva in favore dell’allora istituto di appartenenza, ossia -OMISSIS-

  1. b) art. 107, comma 1, del Regolamento sanzionatorio Consob adottato con delibera n. 16190 del 2007, per avere essa svolto attività di offerta fuori sede, promozione o collocamento per conto di soggetti non abilitati a operare nel territorio italiano.
    In esito al relativo procedimento e alla valutazione delle controdeduzioni dell’interessata, la Consob, con delibera n. 19545 del 9.3.2016, adottava il provvedimento di sospensione della promotrice, per un periodo di quattro mesi, dall’Albo Unico dei consulenti finanziari, ai sensi dell’art. 196 del TUF. Anche questa misura veniva interamente eseguita.

5.2. Nel frattempo, la -OMISSIS- -OMISSIS- subiva dapprima la sospensione e quindi il recesso della Banca mandante dal contratto di lavoro con la conseguente perdita del relativo mandato.
5.3. Infine, a seguito della richiesta di rinvio a giudizio formulata dal GIP di Firenze nei confronti della -OMISSIS- -OMISSIS- in relazione al reato di cui all’art. 166, comma 1, del TUF (ossia l’offerta fuori sede abusiva), la Consob, con nota prot. 0069764 del 27 luglio 2016, comunicava, ai sensi dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, l’avvio del procedimento di sospensione cautelare della medesima -OMISSIS- – OMISSIS- dall’esercizio dell’attività di consulente finanziario per il periodo di un anno ai sensi dell’art. 55, comma 2, TUF (norma che attribuisce alla Consob la facoltà di sospensione cautelare del promotore che abbia assunto la qualifica di imputato con riferimento ai reati previsti dal d. lgs. n. 58 del 1998).

durata media dei processi penali in Italia) e appare piuttosto configurarsi come una sorta di massimo “sanzionatorio” (ancorchè latamente inteso). Sussiste anche la “materia penale”, intesa nel senso della giurisprudenza della Corte EDU, trattandosi di un provvedimento che, come correttamente rileva la parte ricorrente: i) ha natura pubblicistica; ii) è volto al perseguimento di finalità di carattere generale, legate all’esigenza di evitare il rischio che lo strepitus fori derivante dal coinvolgimento del promotore in gravi vicende penali possa compromettere la fiducia del pubblico degli investitori nella correttezza degli operatori di quel mercato; iii) si contraddistingue per la gravità e afflittività degli effetti potendo precludere definitivamente al promotore finanziario la possibilità di continuare a svolgere la propria professione, essendo impossibile che la stessa possa essere riavviata dopo un così lungo periodo e per l'intrinseca gravità della sanzione, tale da escludere la ricostituzione di un rapporto di fiducia con la clientela. Le suesposte considerazioni impongono quindi di sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 55, comma 2, del D. Lgs. n. 58/1998, in relazione agli artt. 3 e 117, comma 1, della Costituzione, per tramite della norma interposta costituita dall’art. 4 del Protocollo 7 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. La questione viene sollevata in vista della possibile declaratoria dell’incostituzionalità integrale della disposizione in questione, alla stregua delle considerazioni esposte in precedenza; ovvero, in subordine, della declaratoria di incostituzionalità della stessa nella parte in cui non impone alla CONSOB di tenere conto dell’eventuale pregressa irrogazione di provvedimenti sanzionatori a carico dell’interessato. 14. Il presente giudizio va pertanto sospeso in attesa della decisione della Corte costituzionale. Ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e in ordine alle spese del giudizio viene riservata alla decisione definitiva.
durata media dei processi penali in Italia) e appare piuttosto configurarsi come una sorta di massimo “sanzionatorio” (ancorchè latamente inteso). Sussiste anche la “materia penale”, intesa nel senso della giurisprudenza della Corte EDU, trattandosi di un provvedimento che, come correttamente rileva la parte ricorrente: i) ha natura pubblicistica; ii) è volto al perseguimento di finalità di carattere generale, legate all’esigenza di evitare il rischio che lo strepitus fori derivante dal coinvolgimento del promotore in gravi vicende penali possa compromettere la fiducia del pubblico degli investitori nella correttezza degli operatori di quel mercato; iii) si contraddistingue per la gravità e afflittività degli effetti potendo precludere definitivamente al promotore finanziario la possibilità di continuare a svolgere la propria professione, essendo impossibile che la stessa possa essere riavviata dopo un così lungo periodo e per l’intrinseca gravità della sanzione, tale da escludere la ricostituzione di un rapporto di fiducia con la clientela. Le suesposte considerazioni impongono quindi di sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 55, comma 2, del D. Lgs. n. 58/1998, in relazione agli artt. 3 e 117, comma 1, della Costituzione, per tramite della norma interposta costituita dall’art. 4 del Protocollo 7 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. La questione viene sollevata in vista della possibile declaratoria dell’incostituzionalità integrale della disposizione in questione, alla stregua delle considerazioni esposte in precedenza; ovvero, in subordine, della declaratoria di incostituzionalità della stessa nella parte in cui non impone alla CONSOB di tenere conto dell’eventuale pregressa irrogazione di provvedimenti sanzionatori a carico dell’interessato. 14. Il presente giudizio va pertanto sospeso in attesa della decisione della Corte costituzionale. Ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e in ordine alle spese del giudizio viene riservata alla decisione definitiva.

In esito al relativo procedimento e all’esame delle controdeduzioni dell’interessata, con provvedimento n. 19947 del 12.4.2017, la Consob ha infine disposto nei confronti della -OMISSIS- -OMISSIS- la sospensione dall’esercizio dell’attività di consulente finanziario per un periodo di un anno.

In esecuzione di tale provvedimento la-OMISSIS-con cui nel frattempo la – OMISSIS- -OMISSIS- aveva instaurato un rapporto di agenzia, sospendeva il contratto in essere con effetti dal 14 aprile 2017.
6. In sintesi, l’odierna ricorrente è quindi risultata destinataria delle seguenti misure: 1) ordinanza cautelare del G.I.P. del Tribunale di Firenze del 27.3.2015 di interdizione dall’esercizio dell’attività di promotore finanziario per la durata di un mese (misura già interamente eseguita);

2) provvedimento della Consob n. 19537/2016, che ha disposto la sospensione della ricorrente dall’Albo Unico dei consulenti finanziari per un periodo di quattro mesi ai sensi dell’art. 196 TUF (misura già interamente eseguita);
3) provvedimento della Consob n. 19947/2017, che ha disposto la sospensione della medesima dall’esercizio dell’attività di consulente finanziario per un periodo di un anno, ai sensi dell’art. 55, comma 2, d.lgs. n. 58/1998, e che costituisce l’oggetto del ricorso in esame.

  1. Con il primo motivo, che riveste carattere assorbente e pregiudiziale sotto il profilo logico, la ricorrente lamenta anzitutto la violazione del combinato disposto degli artt. 55 e 195 ss. del TUF, nonché del principio del ne bis in idem processuale.
    Ella premette di aver già subito a titolo sanzionatorio l’irrogazione, da parte della Consob, della sanzione amministrativa, avente carattere definitivo, pari a quattro mesi di sospensione di cui all’art. 196 del TUF, per gli stessi e identici fatti oggetto del procedimento penale (in relazione alla pendenza del quale detto provvedimento è adottabile per espressa previsione di legge).

Conseguentemente, ella afferma che l’art. 55, comma 2, del TUF non può in alcun modo venire in rilievo, considerato il fatto che l’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità si è ormai interamente esaurito, determinando il conseguente venir meno dei presupposti per ogni intervento di tipo cautelare laddove, come nella specie,

si sia concluso un procedimento disciplinare con l’irrogazione di una sanzione definitiva per gli stessi fatti.
In particolare, se è vero che le finalità di cui all’art. 55 del TUF attengono a un potere generale di tipo cautelare attribuito alla Consob, è anche vero che laddove la stessa Autorità sia già stata in grado di intervenire e reprimere la condotta (in ipotesi) illegittima del promotore finanziario, detto potere cautelare non può essere esercitato non avendo più alcuna ragion d’essere allorché una sanzione amministrativa per gli stessi identici fatti sia già stata comminata.

7.1 In subordine, ove non si ritenga praticabile questa interpretazione, siffatta misura non potrebbe che essere considerata del tutto illogica e sproporzionata, con conseguente lesione dei principi fondamentali in materia, oltreché delle garanzie costituzionali, convenzionali ed eurounitarie, nonché dei sottesi principi di ragionevolezza e proporzionalità, dovendosi quindi prospettare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 55, comma 2, del TUF, letto congiuntamente all’art. 196 del TUF, in riferimento ai parametri di cui agli artt. 3, 111 e 117 Cost..

In particolare, secondo la ricorrente, la circostanza per cui i fatti ai quali si riferisce il presente avvio procedimentale sono esattamente i medesimi ad essa già contestati sia in sede penale sia in sede amministrativa e posti a fondamento dei pregressi rispettivi provvedimenti, rileverebbe anche sotto l’aspetto della violazione:

– dei principi in materia di ne bis in idem affermati dalla CEDU e dalla Corte di Strasburgo e, nello specifico, dall’art. 4 del Protocollo 7, che vieta agli Stati membri di perseguire o condannare due volte la stessa persona per lo stesso fatto;
– dell’identico principio affermato dall’art. 50 della Carta Europea dei Diritti dell’Uomo.

La sospensione di un anno irrogata con il provvedimento impugnato in questa sede concreterebbe una nuova e ulteriore sanzione afflittiva e quindi “punitiva”, a prescindere dalla sua qualificazione formale.
Essa infatti:

  1. i) ha natura pubblicistica;
    ii) è tesa al perseguimento di finalità di carattere generale, legate all’esigenza di evitare il rischio che lo strepitus fori derivante dal coinvolgimento del promotore in

gravi vicende penali possa compromettere la fiducia del pubblico degli investitori nella correttezza degli operatori di quel mercato;
iii) si contraddistingue per la gravità e l’afflittività degli effetti sanzionatori, potendo precludere definitivamente al promotore finanziario la possibilità di continuare a svolgere la propria professione, essendo impossibile che la stessa possa essere riavviata dopo un così lungo periodo, anche perché l’intrinseca gravità della sanzione appare tale da escludere la ricostituzione di un rapporto di fiducia con la clientela.

  1. Secondo la difesa della Consob, il provvedimento di sospensione dall’attività di consulente finanziario previsto dall’art. 55, comma 2, del TUF non avrebbe invece natura sanzionatoria, essendo espressione del generale potere di vigilanza sul mercato finanziario, alla stregua della ricostruzione ricavabile dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione nell’ordinanza del 12 febbraio 2014, n. 3202 e del Consiglio di Stato nella sentenza n. 4226 del 10 settembre 2015.

In particolare, non si tratterebbe – secondo questa ricostruzione – di una misura prodromica rispetto all’avvio di un procedimento sanzionatorio amministrativo (come invece la sospensione cautelare prevista dal primo comma dell’art. 55 del TUF); difatti, la sua adozione è prevista anche in presenza di reati o misure penali che non riguardano la specifica attività di consulente finanziario e che, dunque, non sono neppure astrattamente idonee a determinare l’avvio di un procedimento amministrativo che possa sfociare nell’irrogazione di sanzioni da parte della Consob. Si tratterebbe, in altri termini, di una misura di amministrazione attiva a contenuto “cautelativo”, del tutto priva di carattere sanzionatorio in sé e di qualsivoglia collegamento con eventuali procedimenti sanzionatori a carico del consulente finanziario nei cui confronti viene adottata.

Il provvedimento in questione, in altri termini, è posto a tutela dell’ordinato svolgimento delle negoziazioni e dell’integrità del mercato, allo scopo di evitare la compromissione della fiducia del pubblico dei risparmiatori nella correttezza degli operatori del mercato finanziario in presenza di fattispecie di reato connotate da “allarme sociale”, in quanto idonee a denotare un’attitudine (se non addirittura una propensione) del promotore all’inosservanza delle regole di condotta nei confronti della propria clientela.

Nella specie, la condotta per la quale l’interessata risulta sottoposta a procedimento penale (e da ultimo rinviata a giudizio) riguarda proprio la violazione di norme poste a tutela del mercato finanziario (reato di abusivismo finanziario coinvolgente un gruppo criminale organizzato transnazionale).

  1. Il Collegio ritiene che le peculiarità della vicenda sub judice inducano a ritenere rilevanti e non manifestamente infondati i profili di incostituzionalità eccepiti dalla ricorrente.
    10. In proposito va premesso che non è possibile accogliere i menzionati profili di censura sulla base di un’interpretazione (conforme alla Costituzione e al diritto eurounitario), la quale si discosti dalla lettera della disposizione e dalla relativa ratio come ricostruita dalla giurisprudenza.

E’ opportuno muovere dal testo dell’art. 55 e dell’art. 196 del TUF:
A) Art. 55 (Provvedimenti cautelari applicabili ai consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede)
1. La Consob, in caso di necessità e urgenza, può disporre in via cautelare la sospensione del consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede dall’esercizio dell’attività per un periodo massimo di sessanta giorni, qualora sussistano elementi che facciano presumere l’esistenza di gravi violazioni di legge ovvero di disposizioni generali o particolari impartite dalla Consob.
2. La Consob può disporre in via cautelare, per un periodo massimo di un anno, la sospensione dall’esercizio dell’attività qualora il consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede sia sottoposto a una delle misure cautelari personali del libro IV, titolo I, capo II, del codice di procedura penale o assuma la qualità di imputato ai sensi dell’articolo 60 dello stesso codice in relazione ai seguenti reati: a) delitti previsti nel titolo XI del libro V del codice civile e nella legge fallimentare; b) delitti contro la pubblica amministrazione, contro la fede pubblica, contro il patrimonio, contro l’ordine pubblico, contro l’economia pubblica, ovvero delitti in materia tributaria; c) reati previsti dal titolo VIII del T.U. bancario; d) reati previsti dal presente decreto
.
B) Art. 196 (Sanzioni applicabili ai consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede)

1. I consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede che violano le norme del presente decreto o le disposizioni generali o particolari emanate dalla Consob in forza di esso, sono puniti, in base alla gravità della violazione e tenuto conto dell’eventuale recidiva, con una delle seguenti sanzioni: a) richiamo scritto; b) sanzione amministrativa pecuniaria da lire un milione a lire cinquanta milioni c) sospensione da uno a quattro mesi dall’albo; d) radiazione dall’albo.

  1. Le sanzioni sono applicate dalla Consob con provvedimento motivato, previa contestazione degli addebiti agli interessati, da effettuarsi entro centottanta giorni dall’accertamento ovvero entro trecentossessanta giorni se l’interessato risiede o ha la sede all’estero, e valutate le deduzioni da essi presentate nei successivi trenta giorni. Nello stesso termine gli interessati possono altresì chiedere di essere sentiti personalmente.
  2. Alle sanzioni previste dal presente articolo si applicano le disposizioni contenute nella legge 24 novembre 1981, n. 689, ad eccezione dell’articolo 16.
    4. Le società che si avvalgano dei responsabili delle violazioni rispondono, in solido con essi, del pagamento delle sanzioni pecuniarie e sono tenute ad esercitare il regresso verso i responsabili
    ”.

Dalla lettura congiunta delle due disposizioni emerge pianamente la non assimilabilità del potere cautelare previsto dall’art. 55 (e come tale qualificato sia nel titolo sia nel testo dei due commi) a quello prettamente sanzionatorio di cui all’art. 196 del TUF.

Mentre quest’ultimo è disciplinato con chiaro riferimento alla disciplina generale delle sanzioni amministrative e ha per oggetto violazioni accertate e considerate nella loro obiettiva gravità con la connessa graduazione della sanzione, la prima disposizione prevede in capo alla Consob:

– al primo comma, il potere di adottare un provvedimento cautelare in presenza di presunte violazioni di legge o disposizioni di settore, in caso di necessità e urgenza;
– al secondo comma, il potere di sospendere per un anno massimo il consulente finanziario sottoposto a misura cautelare penale di carattere personale, ovvero – come nel caso che ci riguarda – assuma la qualità di imputato in relazione a una serie di reati (tra i quali quelli previsti dal medesimo TUF).

La disposizione di cui all’art. 55, comma 2, del TUF è stata poi interpretata e attuata dall’art. 111 del regolamento Consob, adottato con la delibera n. 16190 del 29 ottobre 2007, nel senso che essa “valuta, nei limiti dei poteri alla stessa attribuiti dalla legge, le circostanze per le quali il promotore è stato sottoposto alle misure cautelari personali del libro IV, titolo I, capo II, del codice di procedura penale o in base alle quali ha assunto la qualità d’imputato per uno dei delitti indicati nella norma citata ed, in particolare, tiene conto del titolo di reato e dell’idoneità delle suddette circostanze a pregiudicare gli specifici interessi coinvolti nello svolgimento dell’attività di promotore finanziario”.

Secondo la Cassazione, la giustificazione della norma “ovviamente risiede non in uno scopo strumentale o anticipatorio rispetto al possibile esito di detto procedimento penale (scopo il cui perseguimento esulerebbe evidentemente dai compiti della Consob), bensì unicamente nell’opportunità di evitare il rischio che lo strepitus fori derivante dal coinvolgimento del promotore in gravi vicende penali possa compromettere in via generale la fiducia del pubblico degli investitori nella correttezza degli operatori del mercato finanziario” (ord. 3202/2014).

Il Consiglio di Stato, richiamandosi alla pronuncia della Cassazione, ha precisato che “appartiene alla Consob l’apprezzamento discrezionale circa l’idoneità delle circostanze che hanno dato luogo alla vicenda penale a pregiudicare gli specifici interessi coinvolti nello svolgimento dell’attività di promotore finanziario” e che “la cautela tesa ad evitare che il coinvolgimento del promotore in gravi vicende penali possa compromettere in via generale la fiducia del pubblico degli investitori nella correttezza degli operatori del mercato finanziario, evidenziata dalla Corte di Cassazione nell’ordinanza citata, non soffre limitazioni a causa del passare del tempo, essendo anzi evidente che l’esigenza stessa di manifestare una reazione da parte dell’organo di vigilanza è tanto maggiore quanto più si è accresciuta la risonanza delle vicende penali, anche presumibilmente a causa del trascorrere del tempo” (sent. n. 4226/2015).

Questa ricostruzione è pienamente conforme alla ratio e alla lettera della disposizione in questione, la quale non richiede che si tenga conto delle eventuali sanzioni amministrative precedentemente adottate, ma solo dell’avvenuta irrogazione di

misure cautelari personali o della (in genere sopravvenuta) assunzione della qualità di imputato a seguito del rinvio a giudizio.
In quest’ottica, il profilo del ne bis in idem – in quanto rivolto al passato – appare del tutto recessivo, in quanto le circostanze di fatto, valutate nel loro senso più ampio in relazione allo svolgimento del procedimento penale (ma non necessariamente attinenti a violazioni passibili di sanzione amministrativa nell’ordinamento di settore), sono oggetto di una diversa valutazione ai fini cautelari, la quale non è vincolata, per sua stessa natura, alla considerazione della pregressa irrogazione di sanzioni amministrative o di altre misure cautelari, ma solamente alla prognosi che dalla considerazione dei fatti è possibile evincere in ordine alla lesione dell’interesse al regolare andamento del mercato nel futuro.

Per questo occorre prendere in esame la questione di costituzionalità prospettata in subordine dalla ricorrente.
11. In primo luogo, è evidente che la questione è rilevante, in quanto l’accoglimento della stessa influirebbe sull’esito del presente giudizio – nel quale viene in rilievo l’applicazione dell’art. 55, comma 2, del TUF del quale si denuncia l’incostituzionalità – determinando l’annullamento della misura inflitta alla ricorrente. 12. Circa la non manifesta infondatezza, il Collegio osserva quanto segue.

Anzitutto viene in rilievo un profilo di irragionevole disparità di trattamento, di per sé rilevante ai sensi dell’art. 3 della Costituzione.
Il caso in esame mostra con evidenza questi profili: a una misura sospensiva endoprocessuale penale ha dapprima fatto seguito una sospensione di quattro mesi a carattere pacificamente sanzionatorio e quindi la sospensione annuale di cui si controverte in questa sede.

Il fatto che l’art. 55, comma 2, del TUF non contenga una clausola che imponga espressamente di considerare (quantomeno) la circostanza dell’avvenuta irrogazione della sospensione ai sensi dell’art. 196 comporta l’irragionevole parificazione di due situazioni radicalmente diverse: quella in cui questa sospensione (o analoga misura) è intervenuta in precedenza e quella in cui essa non è intervenuta.

Attesa la notoria immediata influenza di questo tipo di provvedimenti sulla posizione del consulente in relazione ai rapporti con il mandante e con la clientela, è indubbio

che l’esigenza di tutela generale del mercato si realizza in questo caso a totale discapito della garanzia della posizione del singolo, che viene lesa come nel provvedimento sanzionatorio strettamente inteso (il che non avviene, sia detto per inciso, nei casi di sospensione dal servizio nell’impiego pubblico, che sono strutturalmente diversi anche sotto il profilo delle garanzie economiche e di restitutio in integrum, a tacer d’altro).

Anzi, a ben vedere, il provvedimento cautelare può avere un contenuto addirittura più incidente sulla posizione del consulente rispetto a quello del provvedimento sanzionatorio in sé considerato.
In secondo luogo, viene in rilievo il profilo del ne bis in idem, soprattutto in relazione ai principi affermati dalla Corte di Strasburgo con riguardo all’art. 4 del Protocollo 7 della CEDU: “Nessuno può essere perseguito o condannato penalmente dalla giurisdizione dello stesso Stato per un reato per il quale è già stato assolto o condannato a seguito di una sentenza definitiva conformemente alla legge e alla procedura penale di tale Stato” (cfr. anche l’analogo principio affermato dall’art. 50 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea).

La sospensione di un anno, irrogata con il provvedimento impugnato in questa sede, concreta in ultima analisi una nuova e ulteriore sanzione afflittiva e quindi “punitiva”, a prescindere dalla relativa qualificazione formale.
Ciò in applicazione dei criteri stabiliti dalla sentenza della Corte EDU, Grande Camera, 8 giugno 1976, Engel e altri c. Paesi Bassi e costantemente richiamati dalla giurisprudenza successiva (tra cui Corte EDU, 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia).

In primo luogo sussiste l’idem factum, da considerarsi con riferimento alla vicenda dalla quale hanno preso origine i due procedimenti amministrativi che hanno avuto luogo nel caso di specie (peraltro a partire dalla medesima base storica costituita da un procedimento penale ancora non concluso): vicenda attinente a specifici comportamenti posti in essere nella gestione dell’attività consulenziale.

Al riguardo occorre inoltre farsi carico delle precisazioni introdotte da Corte EDU, Grande Camera, 15 novembre 2016, A e B c. Norvegia, secondo cui ai fini dell’applicabilità del ne bis in idem deve mancare una “connessione sostanziale e

temporale sufficientemente stretta”, che consentirebbe ai due procedimenti di essere considerati “parti di un’unica reazione sanzionatoria apprestata dall’ordinamento contro l’illecito rappresentato” e che può essere desunta dai seguenti elementi:
(i) che i procedimenti abbiano a oggetto scopi differenti e profili diversi della medesima condotta:

(ii) che la duplicità dei procedimenti sia una conseguenza prevedibile della condotta; (iii) che la sanzione imposta nel procedimento che si concluda per primo sia tenuta in considerazione nell’altro procedimento, in modo che venga in ogni caso rispettata l’esigenza di una proporzionalità complessiva della pena.

Correttamente la parte ricorrente evidenzia al riguardo che:
(i) entrambi i procedimenti, quello sanzionatorio e quello “cautelare”, hanno la medesima finalità di “interrompere” l’attività svolta dal promotore finanziario e ineriscono ai medesimi profili di condotta oggetto di accertamento in sede penale, oltre a tutelare il medesimo bene giuridico: l’integrità del mercato finanziario;
(ii) era “prevedibile” che la Consob, con l’irrogazione, ex art. 196 TUF, del primo provvedimento di sospensione della ricorrente, avesse evidentemente esaurito il proprio potere sanzionatorio che per sua natura comprende, in quanto misura definitiva, quello cautelativo; e non che lo riesercitasse pochi mesi più tardi;
(iii) il periodo di sospensione applicato corrisponde all’entità massima della misura prevista dal dettato normativo, senza alcuna considerazione della precedente sanzione.
In proposito il Collegio rileva, in particolare:
– che quanto al punto i), riveste carattere decisivo la considerazione dei medesimi fatti e di una finalità di generale tutela del mercato, sia pure con proiezioni temporali parzialmente diverse;
– che il punto ii) è particolarmente significativo sotto il profilo della certezza del diritto, in funzione della tutela della posizione degli amministrati;
– che il punto iii) va integrato con la considerazione del fatto che la misura massima della sospensione prevista dalla disposizione in questione è sganciata dalla durata dello stato presupposto (che potrebbe perdurare, e anzi normalmente perdura attesa la

durata media dei processi penali in Italia) e appare piuttosto configurarsi come una sorta di massimo “sanzionatorio” (ancorchè latamente inteso).
Sussiste anche la “materia penale”, intesa nel senso della giurisprudenza della Corte EDU, trattandosi di un provvedimento che, come correttamente rileva la parte ricorrente:

  1. i) ha natura pubblicistica;
    ii) è volto al perseguimento di finalità di carattere generale, legate all’esigenza di evitare il rischio che lo strepitus fori derivante dal coinvolgimento del promotore in gravi vicende penali possa compromettere la fiducia del pubblico degli investitori nella correttezza degli operatori di quel mercato;
    iii) si contraddistingue per la gravità e afflittività degli effetti potendo precludere definitivamente al promotore finanziario la possibilità di continuare a svolgere la propria professione, essendo impossibile che la stessa possa essere riavviata dopo un così lungo periodo e per l’intrinseca gravità della sanzione, tale da escludere la ricostituzione di un rapporto di fiducia con la clientela.
    Le suesposte considerazioni impongono quindi di sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 55, comma 2, del D. Lgs. n. 58/1998, in relazione agli artt. 3 e 117, comma 1, della Costituzione, per tramite della norma interposta costituita dall’art. 4 del Protocollo 7 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. La questione viene sollevata in vista della possibile declaratoria dell’incostituzionalità integrale della disposizione in questione, alla stregua delle considerazioni esposte in precedenza; ovvero, in subordine, della declaratoria di incostituzionalità della stessa nella parte in cui non impone alla CONSOB di tenere conto dell’eventuale pregressa irrogazione di provvedimenti sanzionatori a carico dell’interessato.
    14. Il presente giudizio va pertanto sospeso in attesa della decisione della Corte costituzionale.
    Ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e in ordine alle spese del giudizio viene riservata alla decisione definitiva.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater), letti gli artt. 134 Cost. e 23 della legge 11 marzo 1953, nr. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 55, comma 2, del D. Lgs. n. 58/1998, in relazione agli artt. 3 e 117, comma 1, della Costituzione.

Dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale e sospende il giudizio.
Dispone altresì che la presente ordinanza sia notificata, a cura della Segreteria, al Presidente del Consiglio dei Ministri ed alle parti del giudizio ed inoltre comunicata al Presidente della Camera dei Deputati, nonché al Presidente del Senato della Repubblica.

Riserva al definitivo ogni statuizione in rito, nel merito e sulle spese.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte ricorrente e gli altri soggetti coinvolti nella vicenda. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente
Francesco Arzillo, Consigliere, Estensore Stefano Toschei, Consigliere

L’ESTENSORE Francesco Arzillo

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

IL PRESIDENTE Leonardo Pasanisi

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La Consob è l’organo di controllo del mercato finanziario italiano In piu’ controlla le sanzioni ai consulenti finanziari

Verifica la trasparenza e la correttezza dei comportamenti degli operatori per la salvaguardia della fiducia e la competitività del sistema finanziario, la tutela degli investitori, l’osservanza delle norme in materia finanziaria.

Vigila per prevenire e, ove occorra, sanzionare eventuali comportamenti scorretti; esercita i poteri attribuiti dalla legge affinchè siano messe a disposizione dei risparmiatori le informazioni necessarie per poter effettuare scelte di investimento consapevoli.

Opera per garantire la massima efficienza delle contrattazioni, assicurando la qualità dei prezzi nonché l’efficienza e la certezza delle modalità di esecuzione dei contratti conclusi sui mercati regolamentati.

 

 

IN PARTICOLARE QUESTE LE PRINCIPALI SANZIONI :

 

richiamo scritto: nei casi di trasgressioni che non costituiscono grave violazione;

sanzione amministrativa pecuniaria da 2.580 euro a 129.511 euro: nei casi di inosservanza degli obblighi delle comunicazioni previste all’Organismo;

sospensione da 1 a 4 mesi dall’Albo

Art. 180.

 

                             (Sanzioni)

 

  1. Le sanzioni di cui agli articoli 196, comma 1, lettere a),  b),

  2. c) e d), del Testo Unico sono irrogate dall’Organismo, in base alla

gravita’ della violazione e tenuto conto  della  eventuale  recidiva,

per qualsiasi violazione di  norme  del  Testo  Unico,  del  presente

regolamento e di altre disposizioni generali o particolari emanate in

base alle stesse.

 

  1. Fermo  restando  quanto  stabilito  dal  comma  1,  l’Organismo

delibera nei confronti del consulente finanziario  autonomo  o  della

societa’ di consulenza finanziaria:

 

  1. a) la radiazione dall’albo in caso di:

 

  1) contraffazione della firma  dei  clienti  o  potenziali  clienti

sull’eventuale  modulistica  contrattuale  o   altra   documentazione

relativa allo svolgimento dell’attivita’ di consulenza in materia  di

investimenti;

 

  2)  violazione  delle  disposizioni  relative   ai   requisiti   di

indipendenza dei  consulenti  finanziari  stabiliti  dal  regolamento

ministeriale  di  cui   all’articolo   18-bis   e   dal   regolamento

ministeriale di cui all’articolo 18-ter del Testo Unico;

  3)  acquisizione  della  disponibilita’  ovvero  detenzione,  anche

temporanee, di somme di denaro o strumenti finanziari  di  pertinenza

dei clienti  o  potenziali  clienti,  in  violazione  degli  articoli

18-bis, comma 1, e 18-ter, comma 1, del Testo Unico;

 

  4) inosservanza del divieto di cui all’articolo 162, comma 3;

 

  5) comunicazione o trasmissione ai clienti  o  potenziali  clienti,

all’Organismo  o  alla  Consob  di  informazioni  o   documenti   non

rispondenti al vero, salvo quanto previsto dall’articolo  152,  comma

1, lettera b);

 

  6) inosservanza dell’obbligo di cui all’articolo 153, comma 4;

 

  7) inosservanza dei provvedimenti di sospensione adottati dall’OCF;

 

  8)  impiego  nello  svolgimento  dell’attivita’  di  consulenza  in

materia di investimenti di soggetti non  iscritti  alla  sezione  dei

consulenti finanziari autonomi;

 

  1. b) la sospensione dall’albo da uno a quattro mesi in caso di:

 

  1) esercizio di attivita’ o assunzione di  incarichi  incompatibili

ai sensi dell’articolo 163;

 

  2)  violazione  delle  disposizioni   di   cui   all’articolo   164

concernenti l’aggiornamento professionale;

 

  3)  violazione  delle  disposizioni   di   cui   all’articolo   165

concernenti  le  regole  di  presentazione  e  le  informazioni   sul

consulente e i suoi servizi;

 

  4)  violazione  delle  disposizioni   di   cui   all’articolo   166

concernenti il contratto di consulenza in materia di investimenti;

 

  5)  violazione  delle  disposizioni   di   cui   all’articolo   167

concernenti l’acquisizione delle informazioni dai clienti e  la  loro

classificazione;

 

  6)  violazione  delle  disposizioni   di   cui   all’articolo   169

concernenti le informazioni sugli strumenti finanziari;

 

  7)  violazione  delle  disposizioni   di   cui   all’articolo   171

concernenti la valutazione dell’adeguatezza;

 

  8)  violazione  delle  disposizioni   di   cui   all’articolo   172

concernenti l’obbligo di rendiconto;

 

  9)  violazione  delle  disposizioni   di   cui   all’articolo   173

concernenti i requisiti generali delle informazioni e  le  condizioni

per la prestazione di informazioni corrette, chiare e non fuorvianti;

 

  10)  violazione  delle  disposizioni  di   cui   all’articolo   174

concernenti  le  modalita’   di   adempimento   degli   obblighi   di

informazione;

STUDIO LEGALE-BOLOGNA.IT
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  11)  violazione  delle  disposizioni  di   cui   all’articolo   175

concernenti le informazioni su  supporto  durevole  e  mediante  sito

internet;

 

  12)  violazione  delle  disposizioni  di   cui   all’articolo   176

concernenti le procedure interne;

 

  13)  violazione  delle  disposizioni  di   cui   all’articolo   177

concernenti i conflitti di interesse;

 

  14)  violazione  delle  disposizioni  di   cui   all’articolo   178

concernenti le registrazioni;

 

  1. c) il pagamento di un importo da  euro  cinquecentosedici  a  euro

venticinquemilaottocentoventitre  in   caso   di   violazione   delle

disposizioni di cui all’articolo 153, ad eccezione dei commi  1  e  4

del medesimo articolo.

 

  1. Fermo quanto stabilito al comma 1, l’Organismo:

 

  1. a) dispone la  radiazione  del  consulente  finanziario  abilitato

all’offerta fuori sede in caso di:

 

  1) violazione della disposizione di cui all’articolo 31,  comma  2,

secondo periodo, del Testo Unico;

 

  2) offerta fuori sede o promozione e collocamento  a  distanza  per

conto di soggetti non abilitati;

 

  3) contraffazione della firma del cliente o del potenziale  cliente

su  modulistica  contrattuale  o  altra  documentazione  relativa   a

operazioni dal medesimo poste in essere;

 

  4) acquisizione, anche temporanea, della disponibilita’ di somme  o

di valori di pertinenza del cliente o del potenziale cliente;

 

  5) comunicazione o trasmissione al cliente o al potenziale cliente,

all’intermediario, all’Organismo o  alla  Consob  di  informazioni  o

documenti non rispondenti al vero;

 

  6) sollecitazione all’investimento effettuata in  violazione  delle

disposizioni di cui alla Parte IV, Titolo II, Capo I, del Testo Unico

e delle relative disposizioni di attuazione;

 

  7) perfezionamento di operazioni non autorizzate dal cliente o  dal

potenziale  cliente,  a  valere  sui  rapporti   di   pertinenza   di

quest’ultimo, o comunque al medesimo collegati;

 

  8) violazione delle disposizioni di cui all’articolo 153, comma 4;

 

  9) inosservanza dei provvedimenti di sospensione adottati dall’OCF;

 

  1. b) dispone la sospensione  del  consulente  finanziario  abilitato

all’offerta fuori sede dall’albo di cui all’articolo  196,  comma  1,

lettera c), del Testo Unico da uno a quattro mesi, in caso di:

 

  1)  inadempimento  degli  obblighi  previsti   dalle   disposizioni

richiamate all’articolo 155;

 

  2) violazione delle disposizioni di cui all’articolo 156;

 

  3) esercizio di attivita’ o assunzione di qualita’ incompatibili ai

sensi dell’articolo 157;

 

  4) violazione delle disposizioni di cui all’articolo 158, comma 2;

 

  5) violazione delle disposizioni di cui all’articolo 159, comma 3;

 

  6) violazione della disposizione di cui all’articolo 159, comma 4;

 

  7) accettazione dal cliente o dal potenziale cliente  di  mezzi  di

pagamento, strumenti finanziari e valori con caratteristiche difformi

da quelle prescritte dall’articolo 159, comma 5;

 

  8)  percezione  di   compensi   o   finanziamenti   in   violazione

dell’articolo 159, comma 6;

 

  9) inadempimento degli obblighi di tenuta della  documentazione  di

cui all’articolo 160;

 

  1. c) irroga  nei  confronti  del  consulente  finanziario  abilitato

all’offerta fuori sede la sanzione  pecuniaria  di  cui  all’articolo

196, comma 1, lettera b), del Testo Unico, in caso di:

 

  1)  inosservanza  degli  obblighi  di  cui  all’articolo  153,   ad

eccezione dei commi 1 e 4 del medesimo articolo;

 

  2) violazione delle disposizioni di cui all’articolo 159, commi 1 e

 

  1. Per ciascuna delle violazioni individuate  nei  commi  2  e  3,

l’Organismo, tenuto  conto  delle  circostanze  e  di  ogni  elemento

disponibile, puo’ disporre, in  luogo  della  sanzione  prevista,  la

tipologia di sanzione immediatamente inferiore o superiore.

TUF 16.3.2018

TITOLO II SANZIONI AMMINISTRATIVE

 

 

Art. 187-quinquiesdecies

Tutela dell’attivita’ di vigilanza della Banca d’Italia e della Consob

Art. 188

Abuso di denominazione.

Art. 189

Partecipazioni al capitale.

Art. 190

Sanzioni amministrative pecuniarie in tema di disciplina degli intermediari 73

Art. 190.1

Sanzioni amministrative pecuniarie in tema di disciplina della gestione accentrata di strumenti finanziari.

Art. 190.2

Sanzioni amministrative pecuniarie relative alla violazione delle disposizioni previste dal regolamento UE n. 909/2014.

Art. 190.3

Sanzioni amministrative in tema di disciplina dei mercati e dei servizi di comunicazione dati.

Art. 190.4

Sanzioni amministrative pecuniarie relative alle violazioni delle disposizioni previste dal regolamento UE n. 600/2014, dagli atti delegati e dalle norme tecniche di regolamentazione e di attuazione della direttiva 2014/65/UE e del regolamento

Art. 190.5

Sanzioni amministrative pecuniarie in tema di agenzie di rating del credito relative alle violazioni delle disposizioni previste dal regolamento CE n. 1060/2009.

Art. 190-bis

Responsabilita’ degli esponenti aziendali e del personale per le violazioni in tema di disciplina degli intermediari, dei mercati, dei depositari centrali e della gestione accentrata di strumenti finanziari e dei servizi di comunicazione dati

Art. 190-ter

ARTICOLO ABROGATO DAL D.LGS. 3 AGOSTO 2017, N. 129

Art. 190-quater

Sanzioni amministrative in tema di gestione di portali.

Art. 191

Offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita.

Art. 192

Offerte pubbliche di acquisto o di scambio

Art. 192-bis

Informazioni sul governo societario

Art. 192-ter

Ammissione alle negoziazioni

Art. 192-quater

Obbligo di astensione.

Art. 193.

Informazione societaria e doveri dei sindaci, dei revisori legali e delle societa’ di revisione legale

Art. 193-bis

Rapporti con societa’ estere aventi sede legale in Stati che non garantiscono la trasparenza societaria.

Art. 193-ter

Sanzioni amministrative pecuniarie relative alle violazioni delle prescrizioni di cui al regolamento UE n. 236/2012.

Art. 193-quater

Sanzioni amministrative pecuniarie relative alla violazione delle disposizioni previste dal regolamento UE n. 648/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 luglio 2012.

Art. 193-quinquies

Sanzioni amministrative pecuniarie relative alle violazioni delle disposizioni previste dal regolamento UE n. 1286/2014.

Art. 193-sexies

Sistemi interni di segnalazione.

Art. 194

Deleghe di voto

Art. 194-bis

Criteri per la determinazione delle sanzioni.

Art. 194-ter

Sanzioni amministrative pecuniarie relative alle violazioni delle disposizioni previste dal regolamento UE n. 575/2013 e delle relative norme tecniche di regolamentazione e di attuazione 73

Art. 194-quater

Ordine di porre termine alle violazioni.

Art. 194-quinquies

Pagamento in misura ridotta.

Art. 194-sexies

Condotte inoffensive.

Art. 194-septies

Dichiarazione pubblica.

Art. 195

Procedura sanzionatoria.

Art. 195-bis

Pubblicazione delle sanzioni.

Art. 195-ter

Comunicazione all’ABE e all’AESFEM sulle sanzioni applicate

Art. 195-quater

Sanzioni in caso di risoluzione.

Art. 195-quinquies

Inapplicabilita’ di specifiche disposizioni della legge 24 novembre 1981, n. 689.

Art. 196

Sanzioni applicabili ai consulenti finanziari 73

Art. 196-bis

Disposizioni di attuazione.

Art. 197

Personale della CONSOB

Art. 198

Girata di titoli azionari

Art. 199.

Societa’ fiduciarie.

Art. 200

Intermediari gia’ autorizzati

Art. 201

Agenti di cambio

Art. 202

ARTICOLO ABROGATO DAL D.LGS. 24 MARZO 2011, N. 48

Art. 203

Contratti a termine

Art. 204

Gestione accentrata

Art. 205

Quotazioni di prezzi

Art. 206

Disposizioni applicabili alle societa’ alle societa’ quotate in mercati diversi dalla borsa

Art. 207

Patti parasociali

Art. 208

Deleghe di voto, azioni di risparmio, collegio sindacale e revisione contabile

Art. 209

Societa’ di revisione

Art. 210

Modifiche al codice civile

Art. 211

Modifiche al T.U. bancario

Art. 212

Disposizioni in materia di privatizzazioni

Art. 213

Conversione del fallimento in liquidazione coatta amministrativa

Art. 214

Abrogazioni

Art. 215

Disposizioni di attuazione

Art. 216

Entrata in vigore

Leggi le fonti citate:

 

Legge 28 dicembre 2015, n. 208

D.LGS. 24 febbraio 1998, n. 58

D.LGS. 7 settembre 2005, n. 209

D.LGS. 8 ottobre 2007, n. 179

D.LGS. 30 giugno 2003, n. 196

Legge 24 novembre 1981, n. 689

Legge 29 marzo 1942, n. 239

Legge 23 novembre 1939, n. 1966

D.LGS. 23 luglio 1996, n. 415

D.LGS. 21 novembre 2007, n. 231

D.LGS. 13 agosto 2010, n. 141

Legge 23 marzo 1983, n. 77

Legge 14 agosto 1993, n. 344

D.LGS. 25 gennaio 1992, n. 84

Legge 29 maggio 1967, n. 402

Legge 23 maggio 1956, n. 515

Legge 6 febbraio 1996, n. 52

Legge 20 marzo 1913, n. 272

Legge 21 marzo 1926, n. 597

D.L. 9 aprile 1925, n. 375

Legge 18 marzo 1926, n. 562

D.L. 26 giugno 1925, n. 1047

D.L. 29 luglio 1925, n. 1261

D.L. 11 ottobre 1925, n. 1748

D.L. 19 febbraio 1931, n. 950

Legge 31 dicembre 1931, n. 1657

Legge 5 gennaio 1933, n. 118

D.L. 20 dicembre 1932, n. 1607

Legge 20 aprile 1932, n. 291

Legge 4 dicembre 1939, n. 1913

le 19 aprile 1946, n. 321

Legge 31 dicembre 1962, n. 1778

Legge 8 aprile 1974, n. 95

Legge 7 giugno 1974, n. 216

Legge 23 febbraio 1977, n. 49

Legge 19 giugno 1986, n. 289

Legge 2 gennaio 1991, n. 1

Legge 17 maggio 1991, n. 157

D.LGS. 27 gennaio 1992, n. 86

Legge 18 febbraio 1992, n. 149

Legge 28 dicembre 1993, n. 561

Legge 25 gennaio 1994, n. 86

D.L. 31 maggio 1994, n. 332

Legge 30 luglio 1994, n. 474

D.L. 8 aprile 1974, n. 95

 

 

 

 ^   Art. 187-quinquiesdecies Tutela dell’attivita’ di vigilanza della Banca d’Italia e della Consob

AVVOCATO CONSULENTI FINANZIARI
AVVOCATO CONSULENTI FINANZIARI

Art. 187-quinquiesdecies

(Tutela dell’attivita’ di vigilanza della Banca d’Italia e della Consob)

((1. Fuori dai casi previsti dall’articolo 2638 del codice civile, e’ punito ai sensi del presente articolo chiunque non ottempera nei termini alle richieste della Banca d’Italia e della Consob, ovvero non coopera con le medesime autorita’ al fine dell’espletamento delle relative funzioni di vigilanza, ovvero ritarda l’esercizio delle stesse.)) ((73))

((1-bis. Se la violazione e’ commessa da una persona fisica, si applica nei confronti di quest’ultima la sanzione amministrativa pecuniaria da euro diecimila fino a euro cinque milioni.)) ((73))

((1-ter. Se la violazione e’ commessa da una societa’ o un ente, si applica nei confronti di questi ultimi la sanzione amministrativa pecuniaria da euro diecimila fino a euro cinque milioni, ovvero fino al dieci per cento del fatturato, quando tale importo e’ superiore a euro cinque milioni e il fatturato e’ determinabile ai sensi dell’articolo 195, comma 1-bis. Fermo restando quanto previsto per le societa’ e gli enti nei confronti dei quali sono accertate le violazioni, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria prevista dal comma 1-bis nei confronti degli esponenti aziendali e del personale della societa’ o dell’ente nei casi previsti dall’articolo 190-bis, comma 1, lettera a).)) ((73))

((1-quater. Se il vantaggio ottenuto dall’autore della violazione come conseguenza della violazione stessa e’ superiore ai limiti massimi indicati nel presente articolo, la sanzione amministrativa pecuniaria e’ elevata fino al doppio dell’ammontare del vantaggio ottenuto, purche’ tale ammontare sia determinabile.)) ((73))

 

 

 

 ^   Art. 188 Abuso di denominazione.

 

  1. L’uso, nella denominazione o in qualsivoglia segno distintivo o comunicazione rivolta al pubblico, delle parole: “Sim” o “societa’ di intermediazione mobiliare” o “impresa di investimento”; “Sgr” o “societa’ di gestione del risparmio”; “Sicav” o “societa’ di investimento a capitale variabile”; “Sicaf” o “societa’ di investimento a capitale fisso”; “EuVECA” o “fondo europeo per il venture capital”; “EuSEF” o “fondo europeo per l’imprenditoria sociale”; ((“ELTIF” o “fondo di investimento europeo a lungo termine”;)) “APA” o “dispositivo di pubblicazione autorizzato”; “CTP” o “fornitore di un sistema consolidato di pubblicazione”; “ARM” o “meccanismo di segnalazione autorizzato”; “mercato regolamentato”; “mercato di crescita per le PMI”; ovvero di altre parole o locuzioni, anche in lingua straniera, idonee a trarre in inganno sulla legittimazione allo svolgimento dei servizi o delle attivita’ di investimento o del servizio di gestione collettiva del risparmio o dei servizi di comunicazione dati o dell’attivita’ di gestione di mercati regolamentati e’ vietato a soggetti diversi, rispettivamente, dalle imprese di investimento, dalle societa’ di gestione del risparmio, dalle Sicav, dalle Sicaf, dai soggetti abilitati a tenore dei regolamenti (UE) n. 345/2013, relativo ai fondi europei per il venture capital (EuVECA), ((n. 346/2013, relativo ai fondi europei per l’imprenditoria sociale (EuSEF) e n. 2015/760, relativo ai fondi di investimento europei a lungo termine.)), dai fornitori autorizzati allo svolgimento dei servizi di comunicazione dati, dai mercati regolamentati e dai sistemi registrati come un mercato di crescita per le PMI, ai sensi del presente decreto. Chiunque contravviene al divieto previsto dal presente articolo e’ punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquemila fino a euro cinque milioni. Se la violazione e’ commessa da una societa’ o un ente, e’ applicata la sanzione amministrativa pecuniaria da euro trentamila fino a euro cinque milioni, ovvero fino al dieci per cento del fatturato, quando tale importo e’ superiore a euro cinque milioni e il fatturato e’ determinabile ai sensi dell’articolo 195, comma 1-bis.

  2. Si applica l’articolo 187-quinquiesdecies, comma 1-quater.

 

 

 

 

 

 ^   Art. 189 Partecipazioni al capitale.

 

Art. 189

(( (Partecipazioni al capitale). ))

((1. La violazione degli obblighi di comunicazione previsti dagli articoli 15, commi 1 e 3, 64-bis, comma 2, e delle relative disposizioni attuative, e di quelli richiesti ai sensi dell’articolo 17, nonche’ di quelli previsti dall’articolo 31, paragrafo 2, del regolamento (UE) n. 648/2012 e dall’articolo 27, paragrafo 7, secondo periodo, del regolamento (UE) n. 909/2014, e’ punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquemila fino a euro cinque milioni. Se la violazione e’ commessa da una societa’ o un ente, e’ applicata la sanzione amministrativa pecuniaria da euro trentamila fino a euro cinque milioni, ovvero fino al dieci per cento del fatturato, quando tale importo e’ superiore a euro cinque milioni e il fatturato e’ determinabile ai sensi dell’articolo 195, comma 1-bis.

  1. La stessa sanzione si applica in caso di violazione dei divieti di esercizio dei diritti e in caso di inadempimento degli obblighi di alienazione previsti dagli articoli 14, commi 4 e 7; 16, commi 1, 2 e 4; 64-bis, comma 5; 79-sexies, comma 9; e 79-noviesdecies, comma 1.

  2. Si applica l’articolo 187-quinquiesdecies, comma 1-quater.))

 

 

 

 ^   Art. 190 Sanzioni amministrative pecuniarie in tema di disciplina degli intermediari 73

 

  1. Salvo che il fatto costituisca reato ai sensi dell’articolo 166, nei confronti dei soggetti abilitati, dei depositari e dei soggetti ai quali sono state esternalizzate funzioni operative essenziali o importanti si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro trentamila fino a euro cinque milioni, ovvero fino al dieci per cento del fatturato, quando tale importo e’ superiore a euro cinque milioni e il fatturato e’ determinabile ai sensi dell’articolo 195, comma 1-bis, per la mancata osservanza degli articoli 6; 6-bis; 6-ter; 7, commi 2, 2-bis, 2-ter, 3 e 3-bis; 7-bis, comma 5; 7-ter; 9; 12; 13, comma 3; 21; 22; 23, commi 1 e 4-bis; 24, commi 1 e 1-bis; 24-bis; 25; 25-bis; 25-ter, commi 1 e 2; 26, commi 1, 3 e 4; 27, commi 1 e 3; 28, comma 4; 29; 29-bis, comma 1; 29-ter, comma 4; 30, comma 5; 31, commi 1, 2, 2-bis, 3-bis, 5, 6 e 7; 32, comma 2; 33, comma 4; 35-bis, comma 6; 35-novies; 35-decies; 36, commi 2, 3 e 4; 37, commi 1, 2 e 3; 39; 40, commi 2, 4 e 5; 40-bis, comma 4; 40-ter, comma 4; 41, commi 2, 3 e 4; 41-bis; 41-ter; 41-quater; 42, commi 1, 3 e 4; 43, commi 2, 3, 4, 7, 8 e 9; 44, commi 1, 2, 3 e 5; 45; 46, commi 1, 3 e 4; 47; 48; 49, commi 3 e 4; 55-ter; 55-quater; 55-quinquies; ovvero delle disposizioni generali o particolari emanate in base ai medesimi articoli. (73)

1-bis.1 Chiunque eserciti l’attivita’ di gestore di portale in assenza dell’iscrizione nel registro previsto dall’articolo 50-quinquies e’ punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquemila fino a euro cinque milioni. Se la violazione e’ commessa da una societa’ o un ente, si applica nei confronti di questi ultimi la sanzione amministrativa pecuniaria da euro trentamila fino a euro cinque milioni, ovvero fino al dieci per cento del fatturato, quando tale importo e’ superiore a euro cinque milioni e il fatturato e’ determinabile ai sensi dell’articolo 195, comma 1-bis. (73)

  1. La stessa sanzione prevista dal comma 1 si applica:

  2. a) alle banche non autorizzate alla prestazione di servizi o di attivita’ di investimento, nel caso in cui non osservino le disposizioni dell’articolo 25-bis e di quelle emanate in base ad esse;

  3. b) alle imprese di assicurazione, nel caso in cui non osservino le disposizioni previste dall’articolo 25-ter, commi 1 e 2, e quelle emanate in base ad esse;

  4. c) ai depositari centrali che prestano servizi o attivita’ di investimento per la violazione delle disposizioni del presente decreto richiamate dall’articolo 79-noviesdecies.1. (73)

2-bis. La medesima sanzione prevista dal comma 1 si applica a) ai gestori dei fondi europei per il venture capital (EuVECA), in caso di violazione delle disposizioni previste dagli articoli 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 e 13 del regolamento (UE) n. 345/2013 e delle relative disposizioni attuative;

  1. b) ai gestori dei fondi europei per l’imprenditoria sociale (EuSEF), in caso di violazione delle disposizioni previste dagli articoli 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 del regolamento (UE) n. 346/2013 e delle relative disposizioni attuative;

b-bis) ai gestori e ai depositari di FIA, in caso di violazione delle disposizioni del regolamento delegato (UE) n. 231/2013 della Commissione ((, del regolamento (UE) n. 2015/760,)) e delle relative disposizioni attuative;

b-ter) ai gestori e ai depositari di OICVM, in caso di violazione delle disposizioni del regolamento delegato (UE) n. 438/2016 della Commissione e delle relative disposizioni attuative.

((2-bis.1. La medesima sanzione prevista dal comma 1 si applica anche in caso di inosservanza delle norme tecniche di regolamentazione e di attuazione relative ai regolamenti di cui al comma 2-bis, lettere a), b), b-bis) e b-ter), emanate dalla Commissione europea ai sensi degli articoli 10 e 15 del regolamento (CE) n. 1095/2010.))

2-ter. COMMA ABROGATO DAL D.LGS. 3 AGOSTO 2017, N. 129. (73)

  1. Si applica l’articolo 187-quinquiesdecies, comma 1-quater. (73)

3-bis. I soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione o controllo nei soggetti abilitati, i quali non osservano le disposizioni previste dall’articolo 6, comma 2-bis, ovvero le disposizioni generali o particolari emanate in base al medesimo comma dalla Banca d’Italia, sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria da cinquantamila euro a cinquecentomila euro.

  1. COMMA ABROGATO DAL D.LGS. 3 AGOSTO 2017, N. 129. (73)

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 ^   Art. 190.1 Sanzioni amministrative pecuniarie in tema di disciplina della gestione accentrata di strumenti finanziari.

 

  1. Nei confronti dei depositari centrali di titoli, nel caso di inosservanza delle disposizioni previste dal Capo IV del titolo II-bis della parte III e di quelle emanate dalla Consob, d’intesa o sentita la Banca d’Italia, ai sensi dell’articolo 82, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro trentamila fino a euro cinque milioni, ovvero fino al dieci per cento del fatturato, quando tale importo e’ superiore a euro cinque milioni e il fatturato e’ ((determinabile ai sensi dell’articolo 195, comma 1-bis)). ((73))

  2. La stessa sanzione prevista dal comma 1 si applica:

  3. a) agli intermediari indicati nell’articolo 79-decies, comma 1, lettera b), per inosservanza delle disposizioni di cui all’articolo 83-novies, comma 1, lettere c), d), e) ed f), 83-duodecies, e di quelle emanate in base ad esse;

  4. b) agli emittenti azioni in caso di inosservanza di quanto previsto dall’articolo 83-undecies, comma 1.

  5. Si applica l’articolo ((187-quinquiesdecies, comma 1-quater.)) ((73))

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 ^   Art. 190.2 Sanzioni amministrative pecuniarie relative alla violazione delle disposizioni previste dal regolamento UE n. 909/2014.

 

  1. Nei confronti dei depositari centrali e delle banche designate ai sensi dell’articolo 54 del regolamento (UE) n. 909/2014, in caso di inosservanza delle disposizioni richiamate dall’articolo 63, paragrafo 1, del medesimo regolamento si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro trentamila fino a euro venti milioni, ovvero fino al dieci per cento del fatturato, quando tale importo e’ superiore a euro venti milioni e il fatturato e’ determinabile ai sensi dell’articolo 195, comma 1-bis. La medesima sanzione si applica altresi’ in caso di inosservanza delle norme tecniche di regolamentazione e di attuazione emanate dalla Commissione europea ai sensi del predetto regolamento. (73)

  2. Chiunque presti i servizi elencati nell’Allegato al regolamento (UE) n. 909/2014 e quelli consentiti, ma non esplicitamente elencati dal medesimo Allegato, in violazione degli articoli 16, 25 e 54 del predetto regolamento, e’ punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquemila fino a euro cinque milioni. Se la violazione e’ commessa da una societa’ o un ente, e’ applicata la sanzione amministrativa pecuniaria da euro trentamila fino a euro venti milioni, ovvero fino al dieci per cento del fatturato, quando tale importo e’ superiore a euro venti milioni e il fatturato e’ determinabile ai sensi dell’articolo 195, comma 1-bis. (73)

  3. Si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro duemilacinquecento fino a euro centocinquantamila:

  4. a) ai gestori delle sedi di negoziazione, in caso di inosservanza delle disposizioni previste dall’articolo 3, paragrafo 2, comma 1, del regolamento di cui al comma 1;

  5. b) alle controparti di un contratto di garanzia finanziaria, in caso di violazione delle disposizioni previste dall’articolo 3, paragrafo 2, comma 2, del regolamento di cui al comma 1;

  6. c) alle imprese di investimento, in caso di inosservanza delle disposizioni previste dall’articolo 6, paragrafo 2, del regolamento di cui al comma 1 e delle relative disposizioni attuative;

  7. d) ai depositari centrali, in caso di inosservanza delle disposizioni previste dall’articolo 6, paragrafi 3 e 4, e dall’articolo 7, paragrafi 1 e 2, del regolamento di cui al comma 1, e delle relative disposizioni attuative;

  8. e) ai depositari centrali, alle controparti centrali e alle sedi di negoziazione, in caso di inosservanza delle disposizioni previste dall’articolo 7, paragrafi 9 e 10, del regolamento di cui al comma 1, e delle relative disposizioni attuative;

  9. f) ai partecipanti, in caso di inosservanza delle disposizioni previste dall’articolo 38, paragrafi 5 e 6, del regolamento di cui al comma 1;

  10. g) a chiunque non osservi le disposizioni previste dall’articolo 7, paragrafi 3, 6, 7 e 8, e dall’articolo 9, paragrafo 1, del regolamento di cui al comma 1 e dalle relative disposizioni attuative.

  11. Alle fattispecie disciplinate dai commi 1 e 2 si applica l’articolo 187-quinquiesdecies, comma 1-quater. (73)

  12. ((COMMA ABROGATO DAL D.LGS. 3 AGOSTO 2017, N. 129)). ((73))

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 ^   Art. 190.3 Sanzioni amministrative in tema di disciplina dei mercati e dei servizi di comunicazione dati.

 

Art. 190.3

(( (Sanzioni amministrative in tema di disciplina dei mercati e dei servizi di comunicazione dati). ))

((1. Salvo che il fatto costituisca reato ai sensi dell’articolo 166, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro trentamila fino a euro cinque milioni ovvero fino al dieci per cento del fatturato, quando tale importo e’ superiore a euro cinque milioni e il fatturato e’ determinabile ai sensi dell’articolo 195, comma 1-bis:

  1. a) ai gestori delle sedi negoziazione, nel caso di inosservanza delle disposizioni previste dal capo II del titolo I-bis della parte III e di quelle emanate in base ad esse;

  2. b) agli internalizzatori sistematici, nel caso di inosservanza delle disposizioni previste dal capo III del titolo I-bis della parte III e di quelle emanate in base ad esse;

  3. c) agli organizzatori e agli operatori dei sistemi multilaterali di depositi in euro, nel caso di inosservanza delle disposizioni previste dall’articolo 62-septies e di quelle emanate in base ad esse;

  4. d) ai membri e ai partecipanti ammessi ai mercati regolamentati e ai sistemi multilaterali di negoziazione nonche’ ai clienti di sistemi organizzati di negoziazione, nel caso di inosservanza delle disposizioni previste dal capo II del titolo I-bis della parte III e di quelle emanate in base ad esse;

  5. e) ai soggetti indicati nell’articolo 187-novies, nel caso di inosservanza delle disposizioni previste dal medesimo articolo e di quelle emanate in base ad esse;

  6. f) ai fornitori di servizi di comunicazione dati, nel caso di inosservanza delle disposizioni previste dagli articoli 79-bis, 79-ter e 79-ter.1 e di quelle emanate in base ad esse.

  7. Chiunque viola le disposizioni previste dall’articolo 68, comma 1, e dalle relative norme attuative, ovvero viola le misure adottate in base alle medesime disposizioni e’ punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquemila fino a euro cinque milioni. Se la violazione e’ commessa da una societa’ o un ente, si applica nei confronti di questi ultimi la sanzione amministrativa pecuniaria da euro trentamila fino a euro cinque milioni, ovvero fino al dieci per cento del fatturato, quando tale importo e’ superiore a euro cinque milioni e il fatturato e’ determinabile ai sensi dell’articolo 195, comma 1-bis.

  8. Per la violazione delle disposizioni previste dagli articoli 67-ter, 68, comma 1, e 68-quater, commi 2 e 3, in ragione della gravita’ della violazione accertata e tenuto conto dei criteri stabiliti dall’articolo 194-bis, puo’ essere applicata anche la sanzione amministrativa accessoria dell’interdizione temporanea, per un periodo non inferiore a sei mesi e non superiore a tre anni, a essere membro o partecipante di un mercato regolamentato, di un sistema multilaterale di negoziazione o a essere cliente di un sistema organizzato di negoziazione.

  9. Si applica l’articolo 187-quinquiesdecies, comma 1-quater.))

((73))

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 ^   Art. 190.4 Sanzioni amministrative pecuniarie relative alle violazioni delle disposizioni previste dal regolamento UE n. 600/2014, dagli atti delegati e dalle norme tecniche di regolamentazione e di attuazione della direttiva 2014/65/UE e del regolamento

 

Art. 190.4

(( (Sanzioni amministrative pecuniarie relative alle violazioni delle disposizioni previste dal regolamento (UE) n. 600/2014, dagli atti delegati e dalle norme tecniche di regolamentazione e di attuazione della direttiva 2014/65/UE e del regolamento (UE) n. 600/2014). ))

((1. La violazione delle norme del regolamento (UE) n. 600/2014 richiamate dall’articolo 70, paragrafi 3, lettera b), e 4, lettera b), della direttiva 2014/65/UE e dell’articolo 22, paragrafo 1, del medesimo regolamento, nonche’ delle relative disposizioni attuative, ovvero la mancata osservanza delle misure adottate ai sensi dell’articolo 42 del regolamento (UE) n. 600/2014, e’ punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquemila fino a euro cinque milioni. Se la violazione e’ commessa da una societa’ o un ente, e’ applicata la sanzione amministrativa pecuniaria da euro trentamila fino a euro cinque milioni, ovvero fino al dieci per cento del fatturato, quando tale importo e’ superiore a euro cinque milioni e il fatturato e’ determinabile ai sensi dell’articolo 195, comma 1-bis.

  1. La stessa sanzione prevista dal comma 1 si applica anche in caso di violazione delle disposizioni contenute negli atti delegati e nelle norme tecniche di regolamentazione e di attuazione della direttiva 2014/65/UE e del regolamento (UE) n. 600/2014, nelle materie a cui si riferiscono le disposizioni richiamate al comma 1 e agli articoli 190 e 190.3.

  2. Si applica l’articolo 187-quinquiesdecies, comma 1-quater.))

((73))

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 ^   Art. 190.5 Sanzioni amministrative pecuniarie in tema di agenzie di rating del credito relative alle violazioni delle disposizioni previste dal regolamento CE n. 1060/2009.

 

Art. 190.5

(( (Sanzioni amministrative pecuniarie in tema di agenzie di rating del credito relative alle violazioni delle disposizioni previste dal regolamento (CE) n. 1060/2009). ))

((1. Si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro duemilacinquecento a euro centocinquantamila:

  1. a) nei confronti di Sim, imprese di investimento UE con succursale in Italia, imprese di paesi terzi autorizzate in Italia, intermediari finanziari iscritti nell’albo previsto dall’articolo 106 del T.U. bancario, banche italiane e banche UE con succursale in Italia autorizzate alla prestazione di servizi e attivita’ di investimento, nonche’ nei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione o di direzione delle controparti centrali, in caso di violazione delle disposizioni previste dagli articoli 4, paragrafo 1, comma 1, e 5-bis del regolamento (CE) n. 1060/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 settembre 2009, relativo alle agenzie di rating del credito, e delle relative disposizioni attuative;

  2. b) nei confronti dei gestori, in caso di violazione dell’articolo 35-duodecies del presente decreto e dell’articolo 4, paragrafo 1, comma 1, del regolamento di cui alla lettera a), e delle relative disposizioni attuative;

  3. c) nei confronti degli emittenti, degli offerenti o delle persone che chiedono l’ammissione alla negoziazione sui mercati regolamentati italiani, in caso di violazione dell’articolo 4, paragrafo 1, comma 2, del regolamento di cui alla lettera a);

  4. d) nei confronti degli emittenti, cedenti o promotori di strumenti di finanza strutturata, in caso di violazione dell’articolo 8-ter del regolamento di cui alla lettera a);

  5. e) nei confronti degli emittenti o terzi collegati come definiti dall’articolo 3, paragrafo 1, lettera i), del regolamento di cui alla lettera a), in caso di violazione degli articoli 8-quater e 8-quinquies del predetto regolamento.

  6. Si applica l’articolo 187-quinquiesdecies, comma 1-quater.))

((73))

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 ^   Art. 190-bis Responsabilita’ degli esponenti aziendali e del personale per le violazioni in tema di disciplina degli intermediari, dei mercati, dei depositari centrali e della gestione accentrata di strumenti finanziari e dei servizi di comunicazione dati

 

  1. Fermo restando quanto previsto per le societa’ e gli enti nei confronti dei quali sono accertate le violazioni, per l’inosservanza delle disposizioni richiamate dagli articoli 188, 189, 190, 190.1 ((, 190.2, commi 1 e 2, 190.3, 190.4, e 190.5)), si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquemila fino a ((euro cinque milioni)) nei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, di direzione o di controllo, nonche’ nei confronti del personale, quando l’inosservanza e’ conseguenza della violazione di doveri propri o dell’organo di appartenenza e ricorrono una o piu’ delle seguenti condizioni: ((73))

  2. a) la condotta ha inciso in modo rilevante sulla complessiva organizzazione o sui profili di rischio aziendali, ovvero ha provocato un grave pregiudizio per la tutela degli investitori ((o per la trasparenza, l’integrita’ e)) il corretto funzionamento del mercato; ((73))

  3. b) la condotta ha contribuito a determinare la mancata ottemperanza della societa’ o dell’ente a provvedimenti specifici adottati ai sensi degli articoli 7, comma 2, e 12, comma 5-bis;

  4. c) le violazioni riguardano obblighi imposti ai sensi dell’articolo 6, commi, 2-septies, 2-octies, 2-novies, o dell’articolo 13, ovvero obblighi in materia di remunerazione e incentivazione, quando l’esponente o il personale e’ la parte interessata.

  5. Nei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, di direzione o di controllo, nonche’ del personale, nei casi in cui la loro condotta abbia contribuito a determinare l’inosservanza dell’ordine di cui all’articolo 194-quater da parte della societa’ o dell’ente, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquemila fino a ((euro cinque milioni)). ((73))

  6. Con il provvedimento di applicazione della sanzione, in ragione della gravita’ della violazione accertata e tenuto conto dei criteri stabiliti dall’articolo 194-bis, la Banca d’Italia o la Consob possono applicare la sanzione amministrativa accessoria dell’interdizione, per un periodo non inferiore a sei mesi e non superiore a tre anni, dallo svolgimento di funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso ((soggetti)) autorizzati ai sensi del presente decreto legislativo, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, del D.LGS. 7 settembre 2005, n. 209, o presso fondi pensione. ((73))

3-bis. La Banca d’Italia o la Consob, in ragione della gravita’ della violazione accertata e tenuto conto dei criteri stabiliti dall’articolo 194-bis, ((possono applicare)) la sanzione amministrativa accessoria dell’interdizione permanente dallo svolgimento delle funzioni richiamate al comma 3, nel caso in cui al medesimo soggetto sia stata gia’ applicata, due o piu’ volte negli ultimi dieci anni, ((sempre per le violazioni commesse con dolo o colpa grave,)) l’interdizione di cui al comma 3, per un periodo complessivo non inferiore a cinque anni. ((73))

  1. Si applica l’articolo ((187-quinquiesdecies, comma 1-quater.)). ((73))

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 ^   Art. 190-ter ARTICOLO ABROGATO DAL D.LGS. 3 AGOSTO 2017, N. 129

 

Art. 190-ter

((ARTICOLO ABROGATO DAL D.LGS. 3 AGOSTO 2017, N. 129))

((73))

 

 

 

 

 ^   Art. 190-quater Sanzioni amministrative in tema di gestione di portali.

 

Art. 190-quater

(( (Sanzioni amministrative in tema di gestione di portali). ))

((1. I gestori di portali per la raccolta di capitali per le piccole e medie imprese che violano le norme degli articoli 50-quinquies e 100-ter o le relative disposizioni attuative sono puniti con una sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquecento a euro venticinquemila. Per i soggetti iscritti nel registro di cui al comma 2 dell’articolo 50-quinquies, puo’ altresi’ essere disposta la sospensione da uno a quattro mesi o la radiazione dal registro.))

((73))

 

 

 

 ^   Art. 191 Offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita.

 

  1. Chiunque effettua un’offerta al pubblico in violazione dell’articolo 94, comma 1, e’ punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro venticinquemila fino a euro cinque milioni. (73)

  2. Chiunque viola gli articoli 94, commi 2, 3, 5, 6 e 7, 96, 97 e 101, salvo il caso specifico di cui al comma 4, ovvero le relative disposizioni generali o particolari emanate dalla Consob ai sensi degli articoli 95, commi 1, 2 e 4, 97, comma 2, 99, comma 1, lettere a), b), c) e d), e’ punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquemila fino a euro settecentocinquantamila. (73)

  3. Chiunque effettua un’offerta al pubblico in violazione dell’articolo 98-ter, comma 1, e’ punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro venticinquemila fino a euro cinque milioni. Se la violazione e’ commessa da una societa’ o un ente, e’ applicata la sanzione amministrativa pecuniaria da euro venticinquemila fino a euro cinque milioni, ovvero fino al dieci per cento del fatturato, quando tale importo e’ superiore a euro cinque milioni e il fatturato e’ determinabile ai sensi dell’articolo 195, comma 1-bis. (73)

  4. Chiunque viola l’articolo 98-ter, commi 2 e 3, ovvero le relative disposizioni generali o particolari emanate dalla Consob ai sensi dell’articolo 98-quater, e’ punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquemila fino a cinque milioni di euro. Se la violazione e’ commessa da una societa’ o un ente, e’ applicata la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquemila fino a cinque milioni di euro, ovvero fino al dieci per cento del fatturato, quando tale importo e’ superiore a euro cinque milioni e il fatturato e’ determinabile ai sensi dell’articolo 195, comma 1-bis. Le medesime sanzioni si applicano alla violazione dell’articolo 101 commessa nell’ambito di un’offerta di OICVM. (73)

  5. Fermo restando quanto previsto dai commi 3 e 4, se all’osservanza delle disposizioni previste dai commi 1, 2, 3 e 4 e’ tenuta una societa’ o un ente, le sanzioni ivi previste si applicano nei confronti di questi ultimi; la stessa sanzione si applica nei confronti degli esponenti aziendali e del personale della societa’ o dell’ente nei casi previsti dall’articolo 190-bis, comma 1, lettera a). Se all’osservanza delle medesime disposizioni e’ tenuta una persona fisica, in caso di violazione, la sanzione si applica nei confronti di quest’ultima.

  6. Alle violazioni previste dai commi 3 e 4 si applicano gli articoli 187-quinquiesdecies, comma 1-quater, e 190-bis, commi 2, 3 e 3-bis. (73)

  7. Fermo restando quanto previsto dal comma 6, l’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dai commi 1 e 3, importa la perdita temporanea dei requisiti di idoneita’ previsti dal presente decreto per gli esponenti aziendali dei soggetti abilitati e dei requisiti previsti per i consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede, per i consulenti finanziari autonomi e per gli esponenti aziendali delle societa’ di consulenza finanziaria nonche’ l’incapacita’ temporanea ad assumere incarichi di amministrazione, direzione e controllo nell’ambito di societa’ aventi titoli quotati nei mercati regolamentati o diffusi tra il pubblico in maniera rilevante e di societa’ appartenenti al medesimo gruppo. La sanzione amministrativa accessoria ha durata non inferiore a due mesi e non superiore a tre anni. (73)

  8. ((COMMA ABROGATO DAL D.LGS. 3 AGOSTO 2017, N. 129)). ((73))

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 ^   Art. 192 Offerte pubbliche di acquisto o di scambio

 

  1. Chiunque viola l’obbligo di promuovere un’offerta pubblica di acquisto o di scambio ovvero effettua un’offerta pubblica di acquisto o di scambio in violazione delle disposizioni dell’articolo 102, commi 1, 3 e 6 , e’ punito con la sanzione amministrativa pecuniaria di importo non inferiore ad euro venticinquemila e non superiore al corrispettivo complessivamente dovuto dall’offerente ovvero che sarebbe stato complessivamente dovuto dall’offerente se l’offerta fosse stata promossa. .

  2. La sanzione indicata nel comma 1 si applica a chi:

  3. a) non rispetta le indicazioni fornite dalla CONSOB ai sensi dell’articolo 102, comma 4 , ovvero viola le disposizioni dei regolamenti emanati a norma dell’articolo 102, comma 1 e dell’articolo 103, comma 4 ;

a-bis) viola le disposizioni di cui all’articolo 103, commi 3 e 3-bis;

a-ter) viola le disposizioni relative all’obbligo di acquisto di cui all’articolo 108, commi 1 e 2 e le disposizioni del regolamento emanato a norma dell’articolo 108, comma 7;

  1. b) esercita il diritto di voto in violazione delle disposizioni dell’articolo 110.

b-bis) viola l’obbligo di cui all’articolo 110, comma 1-bis.

2-bis. Se all’osservanza delle disposizioni previste dai commi 1 e 2 e’ tenuta una societa’ o un ente, le sanzioni ivi previste si applicano nei confronti di questi ultimi; la stessa sanzione si applica nei confronti degli esponenti aziendali e del personale della societa’ o dell’ente nei casi previsti dall’art. 190-bis, comma 1, lettera a). Se all’osservanza delle medesime disposizioni e’ tenuta una persona fisica, in caso di violazione, la sanzione si applica nei confronti di quest’ultima. La sanzione massima applicabile ad una persona fisica per le violazioni previste ai commi 1 e 2 non puo’ essere superiore a ((euro cinque milioni)). ((73))

2-ter Si applica l’articolo ((187-quinquiesdecies, comma 1-quater)). ((73))

  1. COMMA ABROGATO DAL D.LGS. 25 SETTEMBRE 2009, N. 146.

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AGGIORNAMENTO (73)

Il D.Lgs. 3 agosto 2017, n. 129 ha disposto (con l’art. 10, comma 2) che “Le disposizioni del D.LGS. 24 febbraio 1998, n. 58, modificate dal presente decreto, si applicano dal 3 gennaio 2018, fatto salvo quanto diversamente previsto dall’articolo 93 della direttiva 2014/65/UE, con riferimento dell’articolo 65, paragrafo 2, della direttiva medesima, le cui disposizioni attuative si applicano dal 3 settembre 2019, e dall’articolo 55 del regolamento (UE) n. 600/2014, e successive modificazioni, nonche’ dal comma 3. […] Fermo restando quanto previsto dalle disposizioni dell’Unione europea direttamente applicabili, le disposizioni emanate dalla Banca d’Italia e dalla Consob, anche congiuntamente, ai sensi di disposizioni del D.LGS. 24 febbraio 1998, n. 58, abrogate o modificate dal presente decreto, continuano a essere applicate fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti emanati dalla Banca d’Italia o dalla Consob nelle corrispondenti materie”.

Ha inoltre disposto (con l’art. 10, comma 13) che le presenti modifiche si applicano alle violazioni commesse a partire dal 3 gennaio 2018.

 

 

 

 ^   Art. 192-bis Informazioni sul governo societario

 

  1. Salvo che il fatto costituisca reato, nei confronti delle societa’ quotate nei mercati regolamentati che omettono le comunicazioni prescritte dall’articolo 123-bis, comma 2, lettera a), ((si applica una delle seguenti sanzioni amministrative)):((73))

  2. a) una dichiarazione pubblica indicante la persona giuridica responsabile della violazione e la natura della stessa ((, quando questa sia connotata da scarsa offensivita’ o pericolosita’ e l’infrazione contestata sia cessata;));((73))

  3. b) un ordine di eliminare le infrazioni contestate, con eventuale indicazione delle misure da adottare e del termine per l’adempimento, e di astenersi dal ripeterle, quando le infrazioni stesse siano connotate da scarsa offensivita’ o pericolosita’;

  4. c) una sanzione amministrativa pecuniaria da euro diecimila a euro dieci milioni, ovvero, ((fino al cinque per cento del fatturato quando tale importo e’ superiore a euro dieci milioni e il fatturato e’ determinabile ai sensi dell’articolo 195, comma 1-bis.))((73))

1-bis. Per l’omissione delle comunicazioni indicate al comma 1, nei casi previsti dall’articolo 190-bis, comma 1, lettera a), salvo che il fatto costituisca reato, nei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, di direzione o di controllo, nonche’ del personale, qualora la loro condotta abbia contribuito a determinare l’omissione delle comunicazioni da parte della societa’ o dell’ente, ((si applica una delle seguenti sanzioni amministrative)):((73))

  1. a) una dichiarazione pubblica indicante la persona responsabile della violazione e la natura della stessa ((, quando questa sia connotata da scarsa offensivita’ o pericolosita’ e l’infrazione contestata sia cessata;));((73))

  2. b) un ordine di eliminare le infrazioni contestate, con eventuale indicazione delle misure da adottare e del termine per l’adempimento, e di astenersi dal ripeterle, quando le infrazioni stesse siano connotate da scarsa offensivita’ o pericolosita’;

  3. c) una sanzione amministrativa pecuniaria da euro diecimila a euro due milioni.

1-ter. Si applica l’articolo ((187-quinquiesdecies, comma 1-quater)).((73))

1-quater. Nei casi di inosservanza dell’ordine di eliminare le infrazioni contestate e di astenersi dal ripeterle, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria prevista per la violazione originariamente contestata aumentata fino ad un terzo. Fermo restando quanto previsto per le persone giuridiche nei confronti delle quali e’ accertata l’inosservanza dell’ordine, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro diecimila a euro due milioni nei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, di direzione o di controllo, nonche’ del personale, qualora la loro condotta abbia contribuito a determinare l’inosservanza dell’ordine da parte della persona giuridica.

 

mma 13) che le presenti modifiche si applicano alle violazioni commesse a partire dal 3 gennaio 2018.

 

 

 

 ^   Art. 192-ter Ammissione alle negoziazioni

 

  1. Nei confronti dell’emittente o della persona che chiede l’ammissione alle negoziazioni che viola le disposizioni contenute negli articoli 113, commi 2, 3, lettere a), d) f), e 4, e 113-bis, commi 1, 2, lettere a) e b), e 4, ovvero le disposizioni generali o particolari emanate dalla Consob in base ai medesimi articoli, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquemila a euro settecentocinquantamila.

  2. COMMA ABROGATO DAL D.LGS. 12 MAGGIO 2015, N. 72.

2-bis. La sanzione prevista al comma 1 si applica ((…)) nei confronti degli esponenti aziendali e del personale della societa’ o dell’ente nei casi previsti dall’articolo 190-bis, comma 1, lettera a).((73))

  1. COMMA ABROGATO DAL D.LGS. 12 MAGGIO 2015, N. 72.

3-bis. Si applica l’articolo ((187-quinquiesdecies, comma 1-quater)).((73))

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 ^   Art. 192-quater Obbligo di astensione.

 

Art. 192-quater

(( (Obbligo di astensione).))

((1. I soci e gli amministratori che violano l’obbligo di astensione di cui all’articolo 6, comma 2-novies, sono puniti con una sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquantamila a euro centocinquantamila.))

 

 

 

 ^   Art. 193. Informazione societaria e doveri dei sindaci, dei revisori legali e delle societa’ di revisione legale

 

  1. Salvo che il fatto costituisca reato, nei confronti di societa’, enti o associazioni tenuti a effettuare le comunicazioni previste dagli articoli 114, 114-bis, 115, 154-bis, 154-ter e 154-quater, o soggetti agli obblighi di cui all’articolo 115-bis per l’inosservanza delle disposizioni degli articoli medesimi o delle relative disposizioni attuative, si applica una delle seguenti sanzioni amministrative:(73)

  2. a) una dichiarazione pubblica indicante la persona giuridica responsabile della violazione e la natura della stessa, quando questa sia connotata da scarsa offensivita’ o pericolosita’ e l’infrazione contestata sia cessata;(73)

  3. b) un ordine di eliminare le infrazioni contestate, con eventuale indicazione delle misure da adottare e del termine per l’adempimento, e di astenersi dal ripeterle, quando le infrazioni stesse siano connotate da scarsa offensivita’ o pericolosita’;

  4. c) una sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquemila a euro dieci milioni, ovvero fino al cinque per cento del fatturato quando tale importo e’ superiore a euro dieci milioni e il fatturato e’ determinabile ai sensi dell’articolo 195, comma 1-bis. (73)

1.1. Se le comunicazioni indicate nel comma 1 sono dovute da una persona fisica, salvo che il fatto costituisca reato, in caso di violazione si applicano nei confronti di quest’ultima, salvo che ricorra la causa di esenzione prevista dall’articolo 114, comma 10, una delle seguenti sanzioni amministrative:(73)

  1. a) una dichiarazione pubblica indicante la persona responsabile della violazione e la natura della stessa, quando questa sia connotata da scarsa offensivita’ o pericolosita’ e l’infrazione contestata sia cessata;(73)

  2. b) un ordine di eliminare le infrazioni contestate, con eventuale indicazione delle misure da adottare e del termine per l’adempimento, e di astenersi dal ripeterle, quando le infrazioni stesse siano connotate da scarsa offensivita’ o pericolosita’;

  3. c) una sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquemila a euro due milioni.

1.2. Per le violazioni indicate nel comma 1, nei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, di direzione o di controllo, nonche’ del personale, qualora la loro condotta abbia contribuito a determinare dette violazioni da parte della persona giuridica si applicano, nei casi previsti dall’articolo 190-bis, comma 1, lettera a), le sanzioni amministrative previste dal comma 1.1.

1-bis. COMMA ABROGATO DAL D.LGS. 12 MAGGIO 2015, N. 72.

1-ter. COMMA ABROGATO DAL D.LGS. 12 MAGGIO 2015, N. 72.

1-quater. Le stesse sanzioni indicate ai commi 1, 1.1 e 1.2 si applicano, in caso di inosservanza delle disposizioni di attuazione emanate dalla Consob ai sensi dell’articolo 113-ter, comma 5, lettere b) e c), nei confronti dei soggetti autorizzati dalla Consob all’esercizio del servizio di diffusione e di stoccaggio delle informazioni regolamentate.

1-quinquies. ((COMMA ABROGATO DAL D.LGS. 3 AGOSTO 2017, N. 129)). ((73))

  1. Salvo che il fatto costituisca reato, nei casi di omissione delle comunicazioni delle partecipazioni rilevanti e dei patti parasociali previste, rispettivamente dagli articoli 120, commi 2, 2-bis, 4 e 4-bis, e 122, commi 1, 2 e 5, nonche’ di violazione dei divieti previsti dagli articoli 120, comma 5, 121, commi 1 e 3, e 122, comma 4, nei confronti di societa’, enti o associazioni, si applica una delle seguenti sanzioni amministrative:(73)

  2. a) una dichiarazione pubblica indicante il soggetto responsabile della violazione e la natura della stessa, quando questa sia connotata da scarsa offensivita’ o pericolosita’ e l’infrazione contestata sia cessata;(73)

  3. b) un ordine di eliminare le infrazioni contestate, con eventuale indicazione delle misure da adottare e del termine per l’adempimento, e di astenersi dal ripeterle, quando le infrazioni stesse siano connotate da scarsa offensivita’ o pericolosita’;

  4. c) una sanzione amministrativa pecuniaria da euro diecimila a euro dieci milioni, ovvero fino al cinque per cento del fatturato quando tale importo e’ superiore a euro dieci milioni e il fatturato e’ determinabile ai sensi dell’articolo 195, comma 1-bis.(73)

2.1. Salvo che il fatto costituisca reato, ove le comunicazioni indicate nel comma 2 sono dovute da una persona fisica, in caso di violazione si applica una delle seguenti sanzioni amministrative:(73)

  1. a) una dichiarazione pubblica indicante la persona responsabile della violazione e la natura della stessa, quando questa sia connotata da scarsa offensivita’ o pericolosita’ e l’infrazione contestata sia cessata;(73)

  2. b) un ordine di eliminare le infrazioni contestate, con eventuale indicazione delle misure da adottare e del termine per l’adempimento, e di astenersi dal ripeterle, quando le infrazioni stesse siano connotate da scarsa offensivita’ o pericolosita’;

  3. c) una sanzione amministrativa pecuniaria da euro diecimila a euro due milioni.

2.2. Per le violazioni indicate nel comma 2, nei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, di direzione o di controllo, nonche’ del personale, qualora la loro condotta abbia contribuito a determinare dette violazioni da parte della persona giuridica si applicano, nei casi previsti dall’articolo 190-bis, comma 1, lettera a), le sanzioni amministrative previste dal comma 2.1.

2.3. Nei casi di ritardo delle comunicazioni previste dall’articolo 120, commi 2, 2-bis e 4, non superiore a due mesi, l’importo minimo edittale delle sanzioni amministrative pecuniarie indicate nei commi 2 e 2.1 e’ pari a euro cinquemila.

2.4. Se il vantaggio ottenuto dall’autore della violazione come conseguenza della violazione stessa e’ superiore ai limiti massimi edittali indicati nei commi 1, 1.1, 2 e 2.1, del presente articolo, la sanzione amministrativa pecuniaria e’ elevata fino al doppio dell’ammontare del vantaggio ottenuto, purche’ tale ammontare sia determinabile.

2-bis. COMMA SOPPRESSO DAL D.LGS. 15 FEBBRAIO 2016, N. 25.

  1. Si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro diecimila a euro un milione e cinquecentomila applica:

  2. a) ai componenti del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza e del comitato per il controllo sulla gestione che commettono irregolarita’ nell’adempimento dei doveri previsti dall’articolo 149, commi 1, 4-bis, primo periodo, e 4-ter, ovvero omettono le comunicazioni previste dall’articolo 149, comma 3;

  3. b) LETTERA ABROGATA DAL D.LGS. 27 GENNAIO 2010, N. 39.

3-bis. Salvo che il fatto costituisca reato, i componenti degli organi di controllo, i quali omettano di eseguire nei termini prescritti le comunicazioni di cui all’articolo 148-bis, comma 2, sono puniti con la sanzione amministrativa in misura pari al doppio della retribuzione annuale prevista per l’incarico relativamente al quale e’ stata omessa la comunicazione. Con il provvedimento sanzionatorio e’ dichiarata altresi’ la decadenza dall’incarico.

3-ter. ((COMMA ABROGATO DAL D.LGS. 3 AGOSTO 2017, N. 129)). ((73))

3-quater. Nel caso di violazione degli ordini previsti dal presente articolo si applica l’articolo 192-bis, comma 1-quater.

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AGGIORNAMENTO (73)

Il D.Lgs. 3 agosto 2017, n. 129 ha disposto (con l’art. 10, comma 2) che “Le disposizioni del D.LGS. 24 febbraio 1998, n. 58, modificate dal presente decreto, si applicano dal 3 gennaio 2018, fatto salvo quanto diversamente previsto dall’articolo 93 della direttiva 2014/65/UE, con riferimento dell’articolo 65, paragrafo 2, della direttiva medesima, le cui disposizioni attuative si applicano dal 3 settembre 2019, e dall’articolo 55 del regolamento (UE) n. 600/2014, e successive modificazioni, nonche’ dal comma 3. […] Fermo restando quanto previsto dalle disposizioni dell’Unione europea direttamente applicabili, le disposizioni emanate dalla Banca d’Italia e dalla Consob, anche congiuntamente, ai sensi di disposizioni del D.LGS. 24 febbraio 1998, n. 58, abrogate o modificate dal presente decreto, continuano a essere applicate fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti emanati dalla Banca d’Italia o dalla Consob nelle corrispondenti materie”.

Ha inoltre disposto (con l’art. 10, comma 13) che “Le modifiche apportate dal presente decreto alla parte V del D.LGS. 24 febbraio 1998, n. 58, si applicano alle violazioni commesse a partire dal 3 gennaio 2018”.

 

 

 

 ^   Art. 193-bis Rapporti con societa’ estere aventi sede legale in Stati che non garantiscono la trasparenza societaria.

 

Art. 193-bis consulenti finanziari sanzioni consob

(( (Rapporti con societa’ estere aventi sede legale in Stati che non garantiscono la trasparenza societaria). ))

((1. Coloro che sottoscrivono il bilancio della societa’ estera di cui all’articolo 165-quater, comma 2, le relazioni e i pareri di cui agli articoli 165-quater, commi 2 e 3, 165-quinquies, comma 1, e 165-sexies, comma 1, e coloro che esercitano la revisione ai sensi dell’articolo 165-quater, comma 4, sono soggetti a responsabilita’ civile, penale e amministrativa secondo quanto previsto in relazione al bilancio delle societa’ italiane.

  1. Salvo che il fatto costituisca reato, la violazione degli obblighi derivanti dall’esercizio dei poteri attribuiti alla CONSOB dall’articolo 165-septies, comma 1, e’ punita con la sanzione amministrativa pecuniaria prevista dall’articolo 193, comma 1)).

 

 

 

 ^   Art. 193-ter Sanzioni amministrative pecuniarie relative alle violazioni delle prescrizioni di cui al regolamento UE n. 236/2012.

 

  1. Chiunque non osservi le disposizioni previste dagli articoli 5, 6, 7, 8, 9, 15, 17, 18 e 19 del regolamento (UE) n. 236/2012 e relative disposizioni attuative, e’ soggetto alla sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro venticinquemila a euro duemilionicinquecentomila.

  2. La stessa sanzione del comma 1 e’ applicabile a chi:

  3. a) violi le disposizioni di cui agli articoli 12, 13 e 14 del regolamento indicato al comma 1 e relative disposizioni attuative; (73)

  4. b) violi le misure adottate dall’autorita’ competente di cui all’articolo 4-ter ai sensi degli articoli 20, 21 e 23 del medesimo regolamento.

  5. Le sanzioni amministrative pecuniarie previste al comma 2, lettere a) e b), sono aumentate fino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito dall’illecito quando, per le qualita’ personali del colpevole, per l’entita’ del prodotto o del profitto conseguito dall’illecito ovvero per gli effetti prodotti sul mercato, esse appaiono inadeguate anche se applicate nel massimo.

  6. L’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal presente articolo comporta sempre la confisca del prodotto o del profitto dell’illecito. Qualora non sia possibile eseguire la confisca, la stessa puo’ avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilita’ di valore equivalente.

  7. ((COMMA ABROGATO DAL D.LGS. 3 AGOSTO 2017, N. 129)).((73))

 

 

 

 

 ^   Art. 193-quater Sanzioni amministrative pecuniarie relative alla violazione delle disposizioni previste dal regolamento UE n. 648/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 luglio 2012.

 

  1. Le controparti centrali, i gestori delle sedi di negoziazione, le controparti finanziarie e le controparti non finanziarie, come definite dall’articolo 2, punti 1), 4), 8) e 9), del regolamento (UE) n. 648/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 luglio 2012, i soggetti che agiscono in qualita’ di partecipanti alle controparti centrali o in qualita’ di clienti di questi ultimi, come definiti dall’articolo 2, punto 15), del citato regolamento, i quali non osservano le disposizioni previste dai titoli II, III, IV e V del medesimo regolamento e le relative disposizioni attuative, ((sono puniti)) con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquemila fino a euro cinque milioni, se sono persone fisiche. Se la violazione e’ commessa da una societa’ o da un ente, si applica nei confronti di questi ultimi la sanzione amministrativa pecuniaria da euro trentamila fino a euro cinque milioni, ((ovvero fino al dieci per cento del fatturato, quando tale importo e’ superiore a euro cinque milioni e il fatturato e’ determinabile ai sensi dell’articolo 195, comma 1-bis.)) ((73))

  2. COMMA ABROGATO DAL D.LGS. 12 MAGGIO 2015, N. 72. consulenti finanziari sanzioni consob

  3. Le sanzioni amministrative previste dal comma 1 sono applicate dalla Banca d’Italia, dalla Consob, dall’IVASS e dalla COVIP, secondo le rispettive attribuzioni di vigilanza.

  4. Si applica l’articolo ((187-quinquiesdecies, comma 1-quater)).((73))

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AGGIORNAMENTO (73)

Il D.Lgs. 3 agosto 2017, n. 129 ha disposto (con l’art. 10, comma 2) che “Le disposizioni del D.LGS. 24 febbraio 1998, n. 58, modificate dal presente decreto, si applicano dal 3 gennaio 2018, fatto salvo quanto diversamente previsto dall’articolo 93 della direttiva 2014/65/UE, con riferimento dell’articolo 65, paragrafo 2, della direttiva medesima, le cui disposizioni attuative si applicano dal 3 settembre 2019, e dall’articolo 55 del regolamento (UE) n. 600/2014, e successive modificazioni, nonche’ dal comma 3. […] Fermo restando quanto previsto dalle disposizioni dell’Unione europea direttamente applicabili, le disposizioni emanate dalla Banca d’Italia e dalla Consob, anche congiuntamente, ai sensi di disposizioni del D.LGS. 24 febbraio 1998, n. 58, abrogate o modificate dal presente decreto, continuano a essere applicate fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti emanati dalla Banca d’Italia o dalla Consob nelle corrispondenti materie”.

Ha inoltre disposto (con l’art. 10, comma 13) che le presenti modifiche si applicano alle violazioni commesse a partire dal 3 gennaio 2018.

 

 

 

 ^ Art. 193-quinquies Sanzioni amministrative pecuniarie relative alle violazioni delle disposizioni previste dal regolamento UE n. 1286/2014.

 

  1. La violazione delle disposizioni richiamate dall’articolo 24, paragrafo 1, del regolamento (UE) n. 1286/2014, ovvero la mancata osservanza delle misure adottate ai sensi dell’articolo 4-septies, comma 1, e’ punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquemila fino a euro settecentomila con provvedimento adottato dalla Consob o dall’IVASS secondo le rispettive competenze definite ai sensi dell’articolo 4-sexies. Se la violazione e’ commessa da una societa’ o un ente, e’ applicata la sanzione amministrativa pecuniaria da euro trentamila fino a euro cinque milioni, ovvero fino al tre per cento del relativo fatturato ((…)) quando tale importo e’ superiore a euro cinque milioni ((e il fatturato e’ determinabile ai sensi dell’articolo 195, comma 1-bis.)).((73))

  2. La violazione degli obblighi di notifica di cui all’articolo 4-decies e delle relative disposizioni attuative e’ punita con le sanzioni previste dal comma 1.

  3. Le sanzioni previste ai commi 1 e 2 per le persone fisiche si applicano nei confronti degli esponenti aziendali e del personale della societa’ o dell’ente nei casi previsti dall’articolo 190-bis, comma 1, lettera a).

  4. Se il profitto ottenuto dall’autore della violazione come conseguenza della violazione stessa o la perdita evitata grazie alla violazione sono superiori ai limiti massimi indicati nel comma 1, la sanzione amministrativa pecuniaria e’ elevata fino al doppio dell’ammontare dei profitti ottenuti o delle perdite evitate, purche’ tale ammontare sia determinabile.

  5. La Consob e l’IVASS possono imporre, secondo le rispettive competenze definite ai sensi dell’articolo 4-sexies, agli ideatori di PRIIP o ai soggetti che forniscono consulenza sui PRIIP o vendono tali prodotti, di trasmettere una comunicazione diretta all’investitore al dettaglio in PRIIP interessato, fornendogli informazioni circa le sanzioni adottate e comunicando le modalita’ per la presentazione di eventuali reclami o domande di risarcimento anche mediante il ricorso ai meccanismi di risoluzione stragiudiziale delle controversie previsti dal D.LGS. 8 ottobre 2007, n. 179.

(69)

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AGGIORNAMENTO (69)

Il D.Lgs. 14 novembre 2016, n. 224 ha disposto (con l’art. 3, comma 1) che la presente modifica si applica a decorrere dalla data di applicazione del regolamento (UE) n. 1286/2014.

 

 

 

 Art. 193-sexies Sistemi interni di segnalazione.

 

Art. 193-sexies consulenti finanziari sanzioni consob

(( (Sistemi interni di segnalazione).))

((1. In caso di inosservanza delle disposizioni previste dall’articolo 4-undecies e dalle relative disposizioni attuative, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da euro trentamila fino a euro cinque milioni, ovvero fino al dieci per cento del fatturato, quando tale importo e’ superiore a euro cinque milioni e il fatturato e’ determinabile ai sensi dell’articolo 195, comma 1-bis. In tal caso, fermo restando quanto previsto per le societa’ e gli enti nei confronti dei quali sono accertate le violazioni, si applica anche la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquemila fino a euro cinque milioni nei confronti degli esponenti aziendali e del personale della societa’ o dell’ente nei casi previsti dall’articolo 190-bis, comma 1, lettera a).)) ((73))

 

 

 

Art. 194 Deleghe di voto consulenti finanziari sanzioni consob

 

  1. COMMA ABROGATO DAL D.LGS. 27 GENNAIO 2010, N.27.

  2. Il soggetto che promuove una sollecitazione di deleghe di voto che viola le norme degli articoli 138, 142, commi 1 e 2, 144, comma 4, e del regolamento emanato a norma dell’articolo 144, comma 1, e’ punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquemila a euro settecentocinquantamila.

2-bis. La sanzione prevista al comma 2 si applica al rappresentante designato dalla societa’ con azioni quotate che viola l’articolo 135-undecies, comma 4.

2-ter. Se all’osservanza delle disposizioni previste dal comma 2 e’ tenuta una societa’ o un ente le sanzioni ivi previste si applicano nei confronti di questi; la stessa sanzione si applica nei confronti degli esponenti aziendali e del personale della societa’ o dell’ente nei casi previsti dall’articolo 190-bis, comma 1, lettera a). Se all’osservanza delle medesime disposizioni e’ tenuta una persona fisica, in caso di violazione, la sanzione si applica nei confronti di quest’ultima.

2-quater. ((COMMA ABROGATO DAL D.LGS. 3 AGOSTO 2017, N. 129)). ((73))

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Le Sezioni Unite si pronunciano sulle c.d. ‘nullità selettive’: nullità di protezione ed eccezione di buona fede

Intermediazione finanziaria – Nullità di protezione – Nullità selettive – Eccezione di buona fede

La nullità per difetto di forma scritta, contenuta nell’art. 23, comma 3, del d.lgs n. 58 del 1998, può essere fatta valere esclusivamente dall’investitore con la conseguenza che gli effetti processuali e sostanziali dell’accertamento operano soltanto a suo vantaggio. L’intermediario, tuttavia, ove la domanda sia diretta a colpire soltanto alcuni ordini di acquisto, può opporre l’eccezione di buona fede, se la selezione della nullità determini un ingiustificato sacrificio economico a suo danno, alla luce della complessiva esecuzione degli ordini, conseguiti alla conclusione del contratto quadro.  Cassazione Sez. Un. Civili, 04 novembre 2019, n.28314. Il difetto di sottoscrizione del contratto quadro da parte della banca porta a ritenere accertato che la stessa fosse a conoscenza dell’invalidità dello stesso e degli ordini relativi ai titoli argentini con la conseguenza dell’indebito originario in relazione ai pagamenti per i loro acquisti. L’obbligo di forma è posto ad esclusiva tutela del cliente e costituisce il primo livello di tutela dell’asimmetria informativa. Ne consegue la presunzione di consapevolezza della banca che a colmare tale squilibrio è tenuta.

 

 

REPUBBLICA ITALIANA consulenti finanziari sanzioni consob
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Oggetto

Contratti d’investimento – Nullità di protezione

Ud. 09/04/2019 – PU

GIOVANNI MAMMONE

AURELIO CAPPABIANCA

ROBERTA VIVALDI

LUCIA TRIA
ANDREA SCALDAFERRI FRANCO DE STEFANO MARIA ACIERNO ALBERTO GIUSTI
ALDO CARRATO

ha pronunciato la seguente

– Primo Presidente –

– Presidente Sezione –

– Presidente Sezione –

– Consigliere –
– Consigliere –
– Consigliere –
– Rel. Consigliere – – Consigliere –

– Consigliere –

SENTENZA

sul ricorso 3225-2014 proposto da:
FRANCO, elettivamente domiciliato in R

;

contro

BANCA ANTONIANA VENETA S.P.A. (ora BANCA MONTE DEI PASCHI DI SIENA S.P.A.);

– ricorrente –

– intimata –

avverso la sentenza n. 1290/2013 della CORTE D’APPELLO di BRESCIA, depositata il 21/11/2013.
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/04/2019 dal Consigliere MARIA ACIERNO;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale LUIGI SALVATO, che ha concluso per il rigetto del secondo motivo del ricorso, rimessione alla prima sezione civile per la decisione dei restanti motivi;

udito l’Avvocato er delega orale.

FATTI DI CAUSA

1.11 Tribunale di Mantova ha accolto la domanda proposta da Franco volta a far dichiarare la nullità di due contratti

d’investimento in obbligazioni argentine stipulati il 4 maggio 1999 e il 26 agosto 1999 con condanna della intermediaria Banca Antoniana Popolare Veneta alle restituzioni dovute in relazione a tali investimenti. La nullità degli ordini di acquisto era derivata dal difetto di forma scritta del contratto quadro stipulato tra le parti del giudizio. Il Tribunale, peraltro, ha accolto anche la domanda riconvenzionale proposta dalla banca convenuta, avente ad oggetto la restituzione di

cedole riscosse in forza di operazioni in esecuzione del contratto quadro ritenuto affetto da radicale nullità. All’esito dell’operata compensazione l’investitore è stato condannato al pagamento della differenza residua a debito.

2.La Corte d’Appello, investita dell’impugnazione dal in parziale riforma della pronuncia di primo grado, ha affermato, in primo luogo che sussiste il difetto di legittimazione dell’appellante

in relazione all’ordine del 4/5/99 relativo a 35000

obbligazioni Argentina-08 Tr°/0 DEM del controvalore di 35.840.668, formulato dalla madre dell’appellante dal momento che la stessa ha agito in nome proprio e non in rappresentanza del figlio. Al riguardo è stata esclusa la prova della “contemplatio domini” con la conseguenza che unica obbligata verso l’intermediaria deve ritenersi la mandataria senza rappresentanza. Il mandante non ha il potere in questa ipotesi di esercitare azioni contrattuali quali quella di risoluzione del contratto che rimangono in capo al mandatario.

Deve escludersi anche che vi sia stata una ratifica valida desumibile dallo “attestato di eseguito” proveniente dalla banca che trova giustificazione per l’esclusiva titolarità del c/c in capo all’appellante.

2.1. Nel merito, è vero che la nullità ex art. 23, c.3, d.lgs n. 58 del 1998 può essere fatta valere soltanto dal cliente, ma una volta dichiarata, si ripercuote su tutte le operazioni eseguite in attuazione dell’atto negoziale viziato. La nullità di protezione non determina

anche il potere dell’investitore di limitazione degli effetti della nullità soltanto ad alcuni degli ordini secondo la sua scelta. L’invalidità si espande sull’intero rapporto ed investe tutti gli ordini di acquisto. Pertanto, in forza, della normativa in materia d’indebito, il cliente è tenuto a restituire alla banca i titoli acquistati, le cedole riscosse ed ogni altra utilità, così come la intermediaria è tenuta a restituire alla banca l’importo erogato per l’acquisto dei titoli. Tuttavia, nella specie la Corte ha escluso che fosse stata proposta una domanda riconvenzionale di restituzione, ritenendo validamente introdotta in giudizio esclusivamente un’eccezione di compensazione, idonea, di conseguenza, esclusivamente a paralizzare la domanda restitutoria

dell’attore.
2.2 E’ stato inoltre precisato che alla soluzione adottata non è di ostacolo il fatto che la banca abbia acquistato titoli da un collocatore terzo. Il venire meno del mandato ha mantenuto in capo all’intermediario la proprietà dei titoli acquistati sul mercato dal

momento che la nullità del contratto di negoziazione non incide sull’acquisto tra la banca ed il terzo ma solo sull’effetto di cui all’art. 1706 cod. civ. del ritrasferimento automatico al mandante. Le cedole, sebbene erogate da un soggetto terzo, (nella specie lo Stato emittente) in virtù della nullità del contratto quadro originario, rimangono di proprietà della banca, non essendosi perfezionato l’acquisto dei titoli nella sfera giuridica del cliente.

2.3 E’ stata dichiarata inammissibile perché proposta per la prima volta in appello la domanda del volta ad ottenere il danno da mancata rendita riguardante sia gli utili e i dividendi sulle cedole la cui restituzione era stata disposta dal Tribunale, sia quelli maturandi nel periodo successivo all’incasso dell’ultima cedola.

2.4 E’ stata confermata la statuizione del Tribunale riguardante la decorrenza degli interessi dovuti all’investitore con decorrenza dalla domanda, non essendovi prova della malafede della intermediaria. L’indebito sorge dalla mancata sottoscrizione del contratto quadro da parte della banca, nella copia dimessa in causa (non oggetto d’impugnazione) e tale mancanza non può che ritenersi frutto di mero errore.

  1. Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassazione Franco affidato a sei motivi. Non ha svolto difese la parte intimata.

La parte ricorrente ha depositato memoria.
4. La prima sezione civile ha rimesso alle S.U. di questa Corte la questione sollevata nel secondo motivo di ricorso relativa all’esatta determinazione degli effetti e delle conseguenze giuridiche dell’azione di nullità proposta dal cliente in relazione a specifici ordini di acquisto di titoli che derivi, tuttavia, dall’accertamento del difetto di forma del contratto quadro. Il punto controverso riguarda l’estensione degli effetti della dichiarazione di nullità anche alle operazioni che non hanno formato oggetto della domanda proposta dal cliente ed, eventualmente, i limiti di tale estensione.

Ric. 2014 n. 03225 sez.

RAGIONI DELLA DECISIONE

  1. Nel primo motivo di ricorso viene dedotta la violazione degli artt. 1292, 1388, 1704, 1705 cod. civ. e 61 reg. Consob n. 11522 del 1998 in relazione alla ritenuta carenza di legittimazione attiva del ricorrente in relazione all’operazione del 4/5/99. Afferma il ricorrente

che il contratto d’intermediazione e quello di conto corrente erano cointestati a lui ed a sua madre. Ciascuno di essi, secondo quanto stabilito nel contratto poteva impartire ordini di acquisto titoli. Da ciò conseguiva che essi, anche singolarmente, agivano anche in rappresentanza dell’altro cointestatario ed avevano entrambi legittimazione ad agire in giudizio a tutela dei propri investimenti. Inoltre l’attestato di eseguito recava l’espressa dizione “Vi informiamo di avere eseguito (…) la seguente operazione da voi disposta”. Secondo quanto stabilito nell’art. 61 Reg. Consob tale informazione viene fornita all’investitore e non ad altri. Doveva pertanto trovare applicazione l’art. 1704 cod. civ. in relazione alla ratifica e non l’art. 1705 cod. civ. oltre che l’art. 1399 cod. civ. Infine, anche applicando l’art. 1705 cod. civ. il credito derivante dall’azione di nullità poteva essere esercitato dal mandante.

  1. Nel secondo motivo viene dedotta la violazione dell’art. 23 T.U.F. in relazione all’accoglimento dell’eccezione riconvenzionale di compensazione formulata dalla intermediaria. In primo luogo il ricorrente rileva che l’accertamento della nullità dell’intero contratto quadro è stata richiesta in via meramente incidentale e strumentale alla declaratoria di nullità dei due ordini sopra identificati. Tale limitazione risulta legittima in quanto gli ordini hanno una propria autonoma valenza negoziale che postula la formazione di un consenso ad hoc per la loro esecuzione mediante la prestazione dell’intermediario. Al riguardo non può pretendersi, in violazione patente dell’art. 100 cod. proc. civ., che l’investitore debba

denunziare la nullità di operazioni, eseguite in perfetta buona fede e che hanno comportato un utile, con ciò aggravando il danno già subito. Ove l’investitore dovesse scegliere tra il far valere la nullità dell’intero rapporto o subire, per evitare un maggior danno, la violazione dell’intermediario, ciò farebbe venire meno il carattere protettivo della nullità ed anche la funzione di tutelare l’integrità e la correttezza del mercato.

  1. Nel terzo motivo viene dedotto il vizio di ultrapetizione della sentenza impugnata, per essere stata accertata con valore di giudicato la nullità del contratto quadro laddove ne era stato chiesto l’accertamento soltanto incidenter tantum.

dotta la violazione dell’art. 10, comma 2 bis del d.lgs n. 5 del 2003, per l’erronea affermazione contenuta nella sentenza impugnata riguardante la asserita non contestazione dell’entità delle cedole incassate dalla intermediaria in relazione agli ordini di acquisti scaturenti dal contratto quadro nullo. I documenti da cui si desume il fatto non contestato sono gli estratti conto prodotti dalla banca che riportano genericamente accrediti ed addebiti senza alcuna distinzione tra le operazioni disposte dai singoli cointestatari o cedole o dividendi provenienti da operazioni diverse. Il ricorrente, peraltro, riportando ampi stralci del quarto motivo d’appello, precisa di aver contestato anche in relazione alla legittimazione attiva della banca la riconduzione dell’importo complessivo a titolo di cedole nel rapporto giustificato dal contratto quadro. L’effetto probante della non contestazione non può prodursi se è necessario che i fatti accertati siano integrati da ulteriori prove e se abbia ad oggetto solo fatti secondari. L’applicazione illegittima del principio di non contestazione

ha determinato nella specie l’alterazione della regola di giudizio fissata nell’art. 2697 cod. civ.
9. Nel quinto motivo viene dedotta la violazione degli artt. 820, 1148, 2033 cod. civ. in relazione al dedotto obbligo dell’investitore di

restituire le cedole riscosse in buona fede nel corso del rapporto. Il ricorrente aveva già prospettato il rilievo in questione precisando che le cedole nella specie erano state pagate dagli emittenti dei titoli e non dalla banca con la conseguenza che la stessa difettava di legittimazione. L’affermazione, secondo la quale, con la declaratoria di nullità i titoli restavano di proprietà della banca non faceva venire meno la conseguenza che il pagamento delle cedole era stato effettuato in buona fede al soggetto che in virtù del possesso del

titolo figurava esserne il proprietario. Le norme sopra indicate stabiliscono il principio secondo il quale il possesso di buona fede fa si che i frutti riscossi siano dovuti solo dal giorno della domanda e non dal momento della loro materializzazione. Il giudice d’appello ha errato nel dare rilievo invece che al possesso di buona fede alla titolarità delle obbligazioni. Essendo stata esclusa la malafede della banca doveva a maggior ragione essere esclusa la malafede del cliente. La corte d’Appello ha erroneamente ritenuto la banca legittimata alla ripetizione di indebito oggettivo.

  1. Nel sesto motivo viene dedotta la violazione degli artt. 1147, 1338 e 2033 cod. civ. nonché dell’art. 23 d.lgs n. 59 del 1998 in relazione al rigetto della domanda attorea di pagamento degli interessi sulla somma investita dalla data degli investimenti anziché

dalla domanda. Il difetto di sottoscrizione del contratto quadro da parte della banca porta a ritenere accertato che la stessa fosse a conoscenza dell’invalidità dello stesso e degli ordini relativi ai titoli argentini con la conseguenza dell’indebito originario in relazione ai pagamenti per i loro acquisti. L’obbligo di forma è posto ad esclusiva tutela del cliente e costituisce il primo livello di tutela dell’asimmetria informativa. Ne consegue la presunzione di consapevolezza della banca che a colmare tale squilibrio è tenuta.

  1. La questione di cui sono state investite le Sezioni Unite è affrontata nel secondo motivo di ricorso. Il contrasto che si è

determinato all’interno della prima sezione riguarda, come già rilevato, la legittimità della limitazione degli effetti derivanti dall’accertamento della nullità del contratto quadro ai soli ordini oggetto della domanda proposta dall’investitore, contrapponendosi a tale impostazione, quella, ad essa alternativa, che si fonda sull’estensione degli effetti di tale dichiarazione di nullità anche alle operazioni di acquisto che non hanno formato oggetto della domanda proposta dal cliente, con le conseguenze compensative e restitutorie che ne possono derivare ove trovino ingresso nel processo come eccezioni o domande riconvenzionali.

  1. Prima di esaminare il secondo motivo di ricorso è necessario affrontare il terzo motivo relativo al vizio di ultrapetizione, nel quale sarebbe incorsa la sentenza impugnata per aver ritenuto che l’accertamento della nullità del contratto quadro avesse valore di giudicato. Al riguardo deve osservarsi che la parte ricorrente ha affermato che l’accertamento della nullità del contratto quadro era stata richiesta soltanto “incidenter tantum”, ed esclusivamente al fine di far valere l’invalidità degli ordini di acquisto indicati nella domanda. Secondo questa prospettazione, l’eccezione di compensazione, accolta dalla Corte d’Appello, è viziata da extrapetizione perché fondata sull’accertamento con valore di giudicato, della nullità del contratto

quadro, e sulla conseguente invalidità di tutti gli ordini di acquisto con efficacia ex tunc.

  1. La censura non è fondata. In primo luogo deve rilevarsi che l’accertamento “incidenter tantum” può riguardare soltanto un rapporto diverso da quello dedotto in giudizio che si ponga come mero antecedente logico della decisione da adottare. La giurisprudenza di legittimità ha individuato le caratteristiche distintive di tale accertamento, ad efficacia esclusivamente endoprocessuale, rispetto a quello con valore di giudicato, attraverso gli orientamenti relativi al regolamento di competenza sui provvedimenti di

sospensione del processo, la cui legittimità è stata limitata agli accertamenti giurisdizionali che si pongano in relazione di pregiudizialità tecnica o giuridica con quello o quelli inerenti il processo sospeso. Alla luce dei principi indicati, l’accertamento ha valore di giudicato quando riguarda un presupposto giuridico eziologicamente collegato con la domanda tanto da costituirne premessa ineludibile. Ulteriore caratteristica distintiva è l’attitudine ad avere rilievo autonomo ed efficacia che può propagarsi oltre il perimetro endoprocessuale. (Cass.14578 del 2005, nella quale è stato escluso che l’accertamento della proprietà di un muro in una causa di risarcimento dei danni dovuta al suo crollo potesse essere idonea alla

formazione giudicato, trattandosi di rapporto diverso da quello dedotto in giudizio e 16995 del 2007).
Nella fattispecie dedotta nel presente giudizio l’accertamento della nullità del contratto quadro costituisce il presupposto non solo logico ma tecnico-giuridico della domanda oltre ad essere stato posto a base da parte dell’intermediario, dell’eccezione riconvenzionale di compensazione.

13.1 L’attitudine al giudicato dell’accertamento relativo alla nullità del contratto quadro e la conseguente infondatezza della censura prospettata nel terzo motivo, non esclude, tuttavia, la necessità di affrontare la correlata questione, relativa alla legittimazione ad agire dell’intermediario, in via di azione o di eccezione, al fine di far valere gli effetti della nullità del contratto quadro anche in relazione ad ordini di acquisto diversi di quelli indicati nella domanda. Tale profilo costituisce parte integrante della censura formulata nel secondo motivo e della questione sottoposto all’esame delle Sezioni Unite,

dovendo essere affrontata alla luce del peculiare regime delle nullità di protezione, all’interno delle quali si colloca, incontestatamente, la nullità per difetto di forma del contratto quadro, stabilita nell’art. 23 del t.u. n.58 del 1998.

Ric. 2014 n. 03225 sez. SU – ud. 09-04-2019

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  1. L’esame del secondo motivo richiede una precisazione preliminare. Nel giudizio di merito si è formato il giudicato sulla nullità del contratto quadro per difetto di forma, nonostante emerga dal ricorso (pag.8), e dalla sentenza impugnata (pag. 7 in fine) che il predetto contratto (quello del 25/8/98) sia stato sottoscritto dagli investitori (il ricorrente e sua madre). L’esistenza di un testo completo e sottoscritto da uno dei contraenti, ancorché costituisca circostanza irrilevante, in relazione all’accertamento della nullità, perché coperta da giudicato, non può essere del tutto ignorata, in relazione alla valutazione della legittimità delle diverse forme di tutela

dell’intermediario determinate dall’uso selettivo delle nullità di protezione.
14.1 in particolare, deve escludersi l’applicabilità, nel caso di specie, dei principi contenuti nell’ordinanza della prima sezione civile, n. 10116 del 2018, secondo i quali l’intermediario non può legittimamente opporsi ad un’azione fondata sull’uso selettivo della nullità ex art. 23 T.U.F. quando un contratto quadro manchi del tutto, né attraverso l’exceptio doli (di cui si tratterà nei par. 18,19,20) né, in ragione della protrazione nel tempo del rapporto, per effetto della

sopravvenuta sanatoria del negozio nullo per rinuncia a valersi della nullità o per convalida di esso, l’una e l’altra essendo prospettabili solo in relazione ad un contratto quadro formalmente esistente.
15. Si ritiene necessaria, in primo luogo, la ricognizione del quadro legislativo delle nullità di protezione non limitando l’esame soltanto alle norme del T.U.F ratione temporis applicabili, ma estendendo l’indagine ad aree contigue, in modo da avere un prospetto

comparativo della peculiarità del regime giuridico di tale tipologia di nullità.
15.1 Al rapporto dedotto in giudizio si applica l’art. 23 del d.lgs n. 58 del 1998 nella sua formulazione originaria. Il testo normativo è, infatti, entrato in vigore il 1/7/1998 ed il contratto quadro è stato

Ric. 2014 n. 03225 sez. SU – ud. 09-04-2019

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stipulato nell’agosto del 1998. Gli ordini di cui si chiede la dichiarazione di nullità sono stati emessi nel 1999.
Il testo normativo ratione temporis applicabile è il seguente:
1. I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento e accessori sono redatti per iscritto e un esemplare e’ consegnato ai clienti. La CONSOB, sentita la Banca d’Italia, puo’ prevedere con regolamento che, per motivate ragioni tecniche o in relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto

possano o debbano essere stipulati in altra forma. Nei casi di inosservanza della

nulla ogni pattuizione di rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo dovuto dal cliente e di ogni altro onere a suo carico. In tal casi nulla e’ dovuto.
3. Nei casi previsti dai commi 1 e 2 la nullita’ puo’ essere fatta valere solo dal cliente.

Il comma 3 non è mutato nella versione della norma attualmente vigente.
Analogo sistema di tutela del cliente si rinviene nel d.lgs n. 385 del 1993 (d’ora in avanti denominato T.U. bancario), sia in relazione alla previsione della nullità del contratto per difetto di forma (art. 117, commi 1 e 3, rimasti immutati)„ sia in relazione all’applicazione delle nullità di protezione disciplinate nell’art. 127, così formulato:

“1. Le disposizioni del presente titolo sono derogabili solo in senso piu’ favorevole al cliente.

  1. Le nullita’ previste dal presente titolo possono essere fatte valere solo dal cliente.”.
    Con la modifica introdotta dall’art. 4, c.3. d.lgs n. 141 del 2010, l’attuale formulazione dell’art. 127, c.4, si è conformata al regime giuridico del Codice del Consumo (D.Igs n.206 del 2005) ed è la

seguente: “Le nullita’ previste dal presente titolo operano soltanto a vantaggio del cliente e possono essere rilevate d’ufficio dal giudice”. Deve, infatti rilevarsi, che le nullità di protezione sono state introdotte nel codice civile in relazione all’inefficacia delle clausole vessatorie nei contratti conclusi con i consumatori. Al riguardo nell’art. 1469 quinquies, cod. civ., ratione temporis applicabile, è stato previsto che

“l’inefficacia opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal giudice”. Con l’introduzione del Codice del Consumo (d.lgs n. 206 del 2005), e l’abrogazione delle norme codicistiche in tema di clausole vessatorie, l’art. 36,c.3. ha esteso ji’ la tutela prevista per le clausole vessatorie alla nullità, stabilendo che: “La nullita’ opera soltanto a vantaggio del consumatore e puo’ essere rilevata d’ufficio dal giudice”.

15.2 D confronto tra le norme sopra illustrate pone in luce come, pur in presenza di differenze testuali non prive di rilievo, il tratto unificante del regime giuridico delle nullità di protezione sia la legittimazione esclusiva del cliente ad agire in giudizio. Le conseguenze sostanziali di questo regime peculiare di legittimazione sono espresse nella regola normativa: La nullita’ opera soltanto a vantaggio del consumatore e puo’ essere rilevata d’ufficio dal

giudice”, che, tuttavia, non è testualmente riprodotta nell’art. 23 T.U.F. Al riguardo deve osservarsi che il rilievo officioso delle nullità di protezione deve ritenersi generalmente applicabile a tutte le tipologie di contratti nei quali è previsto in favore del cliente tale regime di protezione in considerazione dei principi stabiliti nella sentenza delle S.U. n. 26642 del 2014 così massimati: “La rilevabilità officiosa delle nullità negoziali deve estendersi anche a quelle cosiddette di protezione, da configurarsi, alla stregua delle indicazioni provenienti dalla Corte di giustizia, come una “species” del più ampio “genus” rappresentato dalle prime, tutelando le stesse interessi e valori fondamentali – quali il corretto funzionamento del mercato (art. 41

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Cost) e l’uguaglianza almeno formale tra contraenti forti e deboli (art. 3 Cost) – che trascendono quelli del singolo”,(cfr. anche la più recente Cass. 26614 del 2018, nella quale si precisa che il rilievo d’ufficio è, tuttavia, subordinato ad una manifestazione d’interesse del legittimato). Il testo, immutato, dell’art. 23, c.3, deve, pertanto, essere interpretato in modo costituzionalmente orientato e coerentemente con i principi del diritto eurounitario, così da non escluderne né il rilievo d’ufficio né l’operatività a vantaggio esclusivo del cliente.

Deve, tuttavia, rilevarsi che la configurazione normativa e l’elaborazione giurisprudenziale relativa alle nullità di protezione ne evidenziano la vocazione funzionale, ancorché non esclusiva, alla correzione parziale del contratto, limitatamente alle parti che pregiudicano la parte contraente che in via esclusiva può farle valere. Tale carattere è stato largamente sottolineato dalla dottrina che più autorevolmente si è occupata della loro collocazione nel sistema dei rimedi e delle disfunzioni del contratto. L’originaria destinazione all’eliminazione delle clausole inefficaci ne sottolinea tale profilo ed evidenzia le difficoltà di adattamento dello strumento in relazione alla produzione dell’effetto dell’invalidità dell’intero contratto. Questo

ampliamento dell’ambito di applicazione delle nullità di protezione costituisce il nucleo problematico della questione sottoposta all’esame delle S.U. Può, infatti, rilevarsi che l’incidenza diretta sui requisiti di forma ad substantiam è prevista in particolare per i contratti bancari e per i contratti d’investimento. Per questi ultimi si pone in concreto l’interrogativo della legittimità e liceità dello strumento delle nullità cd. selettive. E’ la conformazione bifasica dell’impegno negoziale assunto dalle parti a determinare l’insorgenza delle criticità applicative del regime delle nullità di protezione. Il contratto quadro ha una funzione conformativa e normativa. Deve a pena d’invalidità, essere redatto per iscritto, contenendo la definizione specifica della

tipologia d’investimenti da eseguire, il range di rischio coerente con il profilo del cliente e la determinazione degli obblighi che l’intermediario è tenuto ad adempiere (Cass.12937 del 2017). Il suo perfezionamento, tuttavia, costituisce la condizione necessaria ma non sufficiente perché si realizzino tutti gli effetti scaturenti dal vincolo negoziale assunto dalle parti. Ad esso deve seguire l’effettuazione degli investimenti finanziari, attraverso l’esecuzione degli ordini di acquisto da parte dell’intermediario. Nonostante l’impegno economico per il cliente si determini con la trasmissione degli ordini, la forma scritta, in linea generale, è imposta soltanto per il contratto quadro, salvo diversa disposizione contrattuale voluta dalle parti, perché in questo testo negoziale si cristallizzano gli obblighi dell’intermediario che il legislatore ha inteso rendere trasparenti, in primo luogo, con la predisposizione di un regolamento scritto. Tale obbligo, come specificato nella recente sentenza delle S.U. n. 898 del 2018 ha natura e contenuto funzionali e costituisce il primo, (ma non l’unico) ineliminabile strumento di superamento dello

squilibrio contrattuale e dell’asimmetria informativa delle parti. L’obbligo della forma scritta, nell’impostazione funzionale prescelta dalle S.U., deve ritenersi assolto anche se il contratto quadro è sottoscritto soltanto dall’investitore, essendo destinato alla protezione effettiva del cliente senza tuttavia legittimare l’esercizio dell’azione di nullità in forma abusiva, in modo da trarne ingiusti

vantaggi.
Deve, pertanto, rilevarsi, come già nella sentenza delle S.U. n. 898 del 2018, siano state adombrate le criticità applicative che possono derivare dall’adozione del regime giuridico delle nullità di protezione per forme d’invalidità che colpiscano l’intero testo contrattuale. L’opzione, fortemente funzionalistica, adottata dalle S.U. nella

conformazione dell’obbligo della forma scritta, contenuto nell’art. 23 T.U. n. 58 del 1998, è determinata dall’esigenza di non trascurare

l’applicazione dei principi di buona fede e correttezza anche nell’esercizio dei diritti in sede giurisdizionale. Nell’affrontare il quesito posto dall’ordinanza di rimessione, il Collegio ritiene di dover dare continuità al richiamo contenuto nei principi elaborati nella sentenza n. 898 del 2018, al fine di verificare se può configurarsi un esercizio del diritto a far valere, da parte dell’esclusivo legittimato, le nullità di protezione in un modo selettivo o se tale esercizio possa ed in quali limiti qualificarsi abusivo o contrario al canone,

costituzionalmente fondato, della buona fede.
15.3 Per poter svolgere l’indagine sopra delineata occorre in primo luogo definire l’ambito effettivo della deroga ai principi generali riguardanti il regime d’invalidità dei contratti desumibile dal peculiare regime giuridico delle nullità protettive. Sarà necessario, inoltre,

verificare se possa configurarsi una disciplina generale comune a tutte le nullità di protezione, salvo differenze di dettaglio ove previste da una normativa specifica di settore o se vi sia la coesistenza di differenziate forme di nullità di protezione, ciascuna dotata di un proprio statuto giuridico autonomo eventualmente anche in relazione all’esercizio selettivo dell’azione di nullità.

  1. Il regime giuridico della legittimazione a far valere tale forma di nullità contrasta con il disposto dell’art. 1421 cod. civ.: le nullità di protezione, sia che investano singole clausole sia che riguardino l’intero contratto non possono essere fatte valere che da una sola parte, salvo il rilievo d’ufficio del giudice nei limiti indicati dalle S.U. nella pronuncia n. 26442 del 2014, proprio in applicazione del principio solidaristico e costituzionalmente fondato, della buona fede. La legittimazione dell’altra parte è radicalmente esclusa, trattandosi di nullità che operano al fine di ricomporre un equilibrio quanto meno formale (S.U. 26442 del 2014) tra le parti. Tale esclusione è il frutto della predeterminazione legislativa della posizione di squilibrio contrattuale tra le parti in relazione ad alcune tipologie contrattuali.

Con riferimento ai contratti d’investimento, lo squilibrio che viene ad emersione giuridica ha carattere prevalentemente conoscitivo- informativo, fondandosi sull’elevato grado di competenza tecnica richiesta a chi opera nell’ambito degli investimenti finanziari. I rimedi volti a limitare od a colmare l’asimmetria informativa, riconosciuta come elemento caratterizzante l’intervento correttivo del legislatore, non sono riconducibili soltanto alle nullità di protezione. Proprio in funzione dell’effettiva attuazione del principio di buona fede, la nullità di protezione, applicata in via generale ed indifferenziata ad esclusivo vantaggio del cliente, opera sul requisito della forma (peraltro in chiave funzionale, come chiarito da S.U. 898 del 2018) del contratto quadro ma non in relazione a tutti gli obblighi informativi dell’intermediario, essendo la gran parte di essi conformati sul profilo del cliente e sul grado di rischiosità contrattualmente assunto. Ristabilito l’equilibrio formale con il testo contrattuale scritto, la

condizione soggettiva dell’investitore e le scelte d’investimento connotano peculiarmente gli obblighi informativi dell’intermediario ed incidono sullo scrutinio dell’adempimento dell’intermediario ai fini del risarcimento del danno o della risoluzione del contratto, tenendo conto in concreto della buona fede del cliente al momento della discovery delle sue caratteristiche d’investitore e del suo grado di conoscenza delle dinamiche degli investimenti finanziari (S.U. 26724 del 2007). Deve, pertanto, ritenersi che il principio di buona fede e correttezza contrattuale, così come sostenuto dai principi solidaristici di matrice costituzionale, operi, in relazione agli interessi dell’investitore, mediante la predeterminazione legislativa delle nullità di protezione predisposte a suo esclusivo vantaggio, in funzione di riequilibrio generale ed astratto delle condizioni negoziali garantite

dalla conoscenza del testo del contratto quadro, nonché in concreto mediante la previsione di un rigido sistema di obblighi informativi a carico dell’intermediario. Tuttavia, non può escludersi la

configurabilità di un obbligo di lealtà dell’investitore in funzione di garanzia per l’intermediario che abbia correttamente assunto le informazioni necessarie a determinare il profilo soggettivo del cliente al fine di conformare gli investimenti alle sue caratteristiche, alle sue capacità economiche e alla sua propensione al rischio.

Può, pertanto, rilevarsi che anche nei contratti, quali quello dedotto nel presente giudizio, caratterizzati da uno statuto di norme non derogabili dall’autonomia contrattuale volte a proteggere il contraente che strutturalmente è in una posizione di squilibrio rispetto all’altro, il principio di buona fede possa avere un ambito di operatività trasversale non limitata soltanto alla definizione del sistema di protezione del cliente, in particolare se gli strumenti normativi di riequilibrio possono essere utilizzati, anche in sede giurisdizionale, non soltanto per rimuovere le condizioni di svantaggio di una parte derivanti dalla violazione delle regole imposte al contraente “forte” ma anche per arrecare un ingiustificato pregiudizio all’altra, pur se

applicate conformemente al paradigma legale.
17. Ritiene, pertanto, il Collegio, che la questione della legittimità dell’uso selettivo delle nullità di protezione nei contratti aventi ad

oggetto servizi d’investimento debba essere affrontata assumendo come criterio ordinante l’applicazione del principio di buona fede, al fine di accertare se sia necessario alterare il regime giuridico peculiare di tale tipologia di nullità, sotto il profilo della legittimazione e degli effetti, per evitare che l’esercizio dell’azione in sede giurisdizionale possa produrre effetti distorsivi ed estranei alla ratio riequilibratrice in funzione della quale lo strumento di tutela è stato introdotto.

17.1. Per svolgere in modo esauriente tale indagine è necessario, in primo luogo, illustrare le opzioni alternative che si confrontano in dottrina e sono rappresentate in due pronunce della prima sezione civile, la n. 8395 del 2016 e la n.6664 del 2018.

17.1.1. Il nucleo centrale della divergenza risiede proprio nella diversa declinazione dell’ambito di operatività delle nullità di protezione, in relazione alla correlazione tra legittimazione e propalazione degli effetti. Ove si ritenga che il regime di protezione si esaurisca nella legittimazione esclusiva del cliente (o nella rilevabilità d’ufficio, nei limiti precisati nel par.15.2) a far valere la nullità per difetto di forma, una volta dichiarata l’invalidità del contratto quadro, gli effetti caducatori e restitutori che ne derivano possono essere fatti valere da entrambe le parti. Il principio, posto a base dell’accurata requisitoria dell’Avvocato Generale, è stato così espresso in Cass. n. 6664 del 2018: una volta che sia privo di effetti il contratto d’intermediazione finanziaria destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti in quanto esso sia dichiarato nullo, operano le regole comuni dell’indebito (art. 2033 cod. civ.) non altrimenti derogate. La disciplina del pagamento dell’indebito è invero richiamata dall’art. 1422 cod. civ.: accertata la mancanza di una causa adquírendi- in

caso di nullità (…) l’azione accordata dalla legge per ottenere la restituzione di quanto prestato in esecuzione dello stesso è quella di ripetizione dell’indebito oggettivo; la pronuncia del giudice è l’evenienza che priva di causa giustificativa le reciproche obbligazioni dei contraenti e dà fondamento alla domanda del solvens di restituzione della prestazione rimasta senza causa”.

L’opinione radicalmente contraria si fonda invece sull’operatività piena, processuale e sostanziale, del regime giuridico delle nullità di protezione esclusivamente a vantaggio del cliente (nella specie dell’investitore), anche ove l’invalidità riguardi l’intero contratto. L’intermediario non può avvalersi della dichiarazione di nullità in relazione alle conseguenze, in particolare restitutorie, che ne possono scaturire a suo vantaggio, dal momento che il regime delle nullità di protezione opera esclusivamente in favore dell’investitore. Il contraente privo della legittimazione a far valere le nullità di

protezione può, di conseguenza, subire soltanto gli effetti della dichiarazione di nullità selettivamente definiti nell’azione proposta dalla parte esclusiva legittimata, non potendo far valere qualsiasi effetto “vantaggioso” che consegua a tale declaratoria. L’indebito, così come previsto nell’art. 1422 cod. civ., può operare solo ove la legge non limiti con norma inderogabile la facoltà di far valere la nullità ed i suoi effetti in capo ad uno dei contraenti, essendo direttamente inciso dallo “statuto” speciale della nullità cui si riferisce. Le nullità di protezione sono poste a presidio esclusivo del cliente. Egli ex lege ne può trarre i vantaggi (leciti) che ritiene convenienti. La selezione degli ordini sui quali dirigere la nullità è una conseguenza dell’esercizio di un diritto predisposto esclusivamente in suo favore. Una diversa interpretazione del sistema delle nullità di protezione

condurrebbe all’effetto, certamente non voluto dal legislatore, della sostanziale abrogazione dello speciale regime d’intangibilità ed impermeabilità proprio delle nullità di protezione (Cass. 8395 del 2016). In particolare, con riferimento alla tipologia contrattuale oggetto del presente giudizio, l’investitore, ove fosse consentito all’intermediario di agire ex art. 2033 cod. civ., non potrebbe mai far valere il difetto di forma di alcuni ordini in relazione ad un rapporto di lunga durata che abbia avuto parziale esecuzione, perché le conseguenze economico patrimoniali sarebbero per lui verosimilmente quasi sempre pregiudizievoli, così vanificandosi la previsione legale di un regime di protezione destinato ad operare a suo esclusivo vantaggio.

  1. Vi è una terza opzione che rinviene nel principio della buona fede, variamene declinato, lo strumento più adeguato, per affrontare il tema dell’uso eventualmente distorsivo dello strumento delle nullità di protezione in funzione selettiva, perché, senza alterarne il regime giuridico ed in particolare l’unilateralità dello strumento di tutela legislativamente previsto, consente, per la sua adattabilità al caso

concreto, di ricostituire l’equilibrio effettivo della posizione contrattuale delle parti, impedendo effetti di azioni esercitate in modo arbitrario o nelle quali può cogliersi l’abuso dello strumento di “protezione” ad esclusivo detrimento dell’altra parte. Già nelle ordinanze interlocutorie n. 12388, 12389 e 12390 del 2017, nelle quali la questione della legittimità dell’uso selettivo della nullità era subordinata a quella principale relativa alla validità, sotto il profilo del requisito di forma, del contratto quadro sottoscritto dal solo investitore, era stata prospettata l’esperibilità dell’exceptio doli generalis, al fine di paralizzare l’uso selettivo della nullità, ritenendo centrale nell’esaminare la questione, il rilievo della buona fede “come criterio valutativo della regola contrattuale”. Nell’ordinanza interlocutoria n. 23927 del 2018, dalla quale è scaturito il presente giudizio, anche alla luce degli orientamenti, ancorché non univoci che sono intervenuti medio tempore (Cass. 6664 e 10116 del 2018) è stata posta in evidenza la questione della compatibilità tra il peculiare regime delle nullità protettive nei contratti d’intermediazione

finanziaria e l’opponibilità della “eccezione di correttezza e di buona fede”, in funzione della individuazione di un punto di equilibrio tra le esigenze di garanzia degli investimenti dei privati in relazione alla collocazione dei propri risparmi (art. 47 Cost.) e la tutela dell’intermediario anche in funzione della certezza dei mercati in materia d’investimenti finanziari.

  1. La dottrina non ha prospettato soluzioni univoche, formulando indicazioni variamente assimilabili a quelle che hanno caratterizzato gli orientamenti giurisprudenziali sopra illustrati. Come riscontrato anche nel confronto tra le due ordinanze interlocutorie che hanno posto alle S.U. la questione della legittimità dell’uso selettivo delle nullità di protezione, il principio di buona fede non è stato preso in considerazione in modo univoco. Si è affermato che attraverso la

formulazione dell’exceptio doli generalis si possa impedire in via

generale l’uso selettivo delle nullità di protezione, in quanto dettato esclusivamente dall’intento di colpire gli investimenti non redditizi (la tesi viene prospettata seppure in via ipotetica nelle ordinanze interlocutorie n.12388,12389 12390 del 2017). In questa lettura l’azione di nullità, ove sia diretta a colpire alcuni soltanto degli ordini eseguiti, viene ritenuta intrinsecamente connotata da un intento opportunistico che va oltre la funzione di protezione voluta dal legislatore. Rispetto alla tesi illustrata nel par. 17.1.1, la differenza si può cogliere nell’ effetto esclusivamente paralizzante conseguente alla formulazione dell’eccezione, rimanendo preclusa all’intermediario l’esercizio dell’azione di ripetizione dell’indebito.

La tesi esposta postula che l’uso selettivo delle nullità di protezione determini sempre la violazione del canone di buona fede. L’investitore, ove intraprenda l’azione, si pone nella condizione di produrre un pregiudizio economico ingiustificato all’altra parte dovuto alla natura potestativa ed unilaterale della selezione operata. L’exceptio doli, così configurata, ricorrerebbe sempre in via generale ed astratta e deriverebbe dall’uso della nullità selettiva, ancorché astrattamente lecito. La tesi viene criticata per la sua assolutezza perché, pur non escludendo la formale applicazione dello statuto normativo delle nullità di protezione, ne trascura la funzione di reintegrazione di una preesistente condizione di squilibrio strutturale che permea le fattispecie contrattuali nelle quali trova applicazione e d’inveramento del sistema assiologico fondato sui principi di uguaglianza, solidarietà e tutela del risparmiatore ritraibili dalla Costituzione. Inoltre, con tale impostazione, si trascura la strutturale vocazione delle nullità protettive ad un uso selettivo, ancorché non

arbitrario, in quanto correlato alla operatività a vantaggio esclusivo di uno dei contraenti.

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  1. Nel solco dell’applicazione in chiave riequilibratrice del principio di buona fede si collocano posizioni intermedie che, partendo dalla legittimita’ dell’azione di nullità cd. selettiva da parte del cliente, ovvero di una domanda formulata in relazione ad alcuni ordini d’investimento, ritengono che da parte dell’intermediario possa essere fatta valere l’exceptio doli generalis ove l’esercizio del diritto da parte dell’investitore sia avvenuto in malafede attraverso una valutazione che deve essere svolta in concreto secondo parametri oggettivi e soggettivi sui quali, tuttavia, non si riscontra unitarietà di vedute.

Viene escluso, al riguardo, che il possibile conflitto tra la specifica istanza di solidarietà costituita dal regime peculiare delle nullità di protezione e quella che scaturisce dal principio di affidamento, possa trovare una soluzione, stabilendo un criterio di prevalenza applicabile in ogni ipotesi, tenuto conto che la dinamica selettiva è ipotizzabile esclusivamente nelle nullità di protezione. L’affidamento, che costituisce il nucleo costitutivo della nozione di buona fede, ha un sicuro ancoraggio costituzionale nell’art. 2 Cost. Le nullità di protezione, come evidenziato da S.U. 26242 del 2014, fondano l’inderogabilità del loro statuto, contrassegnato dall’operatività a “vantaggio” del cliente, non solo sull’art. 2 ma anche sull’art. 3 (essendo finalizzate a rimuovere il primo grado dell’asimmetria informativa) e sull’art. 41 cui si aggiunge, per l’intermediazione

finanziaria, la tutela del risparmio (art. 47 Cost.). Poiché le nullità di protezione costituiscono, dunque, una diretta attuazione di principi costituzionali, tale qualificazione non è priva di conseguenze in relazione alla concorrente operatività del principio di buona fede come criterio arginante l’uso arbitrario dello strumento di tutela. Ne consegue che la mera invocazione di effetti selettivi da parte del cliente non può giustificare di per sé – pena lo svuotamento e la vanificazione della funzione delle nullità di protezione e della

connessa tutela giurisdizionale,—l’automatica opponibilità da parte dell’intermediario dell’exceptio doli generalis. L’eccezione, secondo una delle tesi in campo, può essere proposta per paralizzare l’azione volta a far valere le nullità di protezione in funzione selettiva, tutte le volte che l’investitore ponga in essere una condotta soggettivamente connotata da malafede o frode ovvero preordinata alla produzione di un pregiudizio per l’intermediario, non ravvisandosi alcuna incompatibilità tra l’esercizio dell’azione di nullità e la predetta eccezione ma solo la necessità di un adeguato bilanciamento da svolgersi secondo il paradigma contenuto negli artt. 1993, secondo comma, e 2384, secondo comma, cod. civ. individuabile nel non potere agire, neanche attraverso l’esercizio di un proprio diritto, arrecando intenzionalmente danno all’altra parte. Lo statuto protettivo dell’investitore non può determinare a suo vantaggio, un regime di sostanziale irresponsabilità ed esonerarlo dal controllo della conformità del suo agire, in quanto la regola di buona fede, assiologicamente espressiva del dovere di solidarietà costituzionale e costituente il tessuto connettivo dei rapporti contrattuali, impone tale verifica di conformità purché svolta in concreto.

In conclusione, secondo questa prospettazione, occorre verificare se l’azione è stata preordinata alla produzione di un pregiudizio per l’altro contraente.
21. La tesi sopra illustrata si espone a rilievi critici per aver limitato l’opponibilità dell’exceptio doli alla valutazione della buona fede soggettiva così da escludere ogni rilevanza alla oggettiva determinazione di un ingiustificato e sproporzionato sacrificio di una sola controparte contrattuale. Al fine di poter svolgere un giudizio comparativo che tenga conto anche della eventuale violazione della buona fede sotto il profilo oggettivo del pregiudizio arrecabile ad una

sola delle parti, si è fatto ricorso alla categoria dell’abuso del diritto, in relazione al quale non è sufficiente che una parte del contratto

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abbia tenuto una condotta non idonea a salvaguardare gli interessi dell’altra, quando tale condotta persegua un risultato lecito attraverso mezzi legittimi, essendo, invece, configurabile allorché il titolare di un diritto soggettivo, pur in assenza di divieti formali, lo eserciti con modalità non necessarie ed irrispettose del dovere di correttezza e buona fede, al fine di conseguire risultati diversi ed ulteriori rispetto a quelli per i quali quei poteri o facoltà sono attribuiti (Cass. 15885 del 2013; 10568 del 2018). Non è configurabile un abuso che derivi soltanto dall’aver voluto conseguire un proprio vantaggio economico mediante uno strumento di tutela previsto dall’ordinamento che, peraltro, deriva, dall’attivazione di uno statuto di tutela inderogabile, essendo necessario che il fine dell’azione sia incoerente rispetto a quello legale in funzione del quale è stato attribuito il diritto di agire (Cass.29792 del 2017, in relazione alla configurabilità dell’abuso del diritto potestativo dei soci di una società di capitali che rappresentino un terzo del capitale sociale, di chiedere il differimento dell’assemblea ove dichiarino di non essere stati sufficientemente informati) o determini effetti del tutto sproporzionati rispetto al fine di tutela per

cui si è agito.
22. Alla luce delle considerazioni svolte, ritiene il Collegio, in risposta al quesito formulato nel par. 17, di dovere, preliminarmente, escludere entrambe le opzioni che prescindono del tutto dalla considerazione del principio di buona fede o perché negano la legittimità dell’uso selettivo delle nullità di protezione fino al riconoscimento del diritto a richiedere la ripetizione dell’indebito in relazione agli investimenti non selezionati dall’investitore ma travolti dalla nullità del contratto quadro, o perché ne considerano legittima l’azione senza alcun limitazione, ritenendo tale soluzione l’unica

coerente con l’operatività ad esclusivo vantaggio del cliente delle nullità di protezione. In contrasto con le tesi criticate, il Collegio reputa che la questione della legittimità dell’uso selettivo delle nullità

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di protezione nei contratti aventi ad oggetto servizi d’investimento, possa essere risolta ricorrendo, come criterio ordinante, al principio di buona fede, da assumere, tuttavia, in modo non del tutto coincidente con le illustrate declinazioni dell’exceptio doli generalis e dell’abuso del diritto.

22.1 Al riguardo si ritiene di dover ribadire che, in relazione ai contratti d’investimento che costituiscono l’oggetto del presente giudizio, della dichiarata invalidità del contratto quadro, ancorché accertata con valore di giudicato, come già rilevato nei par.13 e 13.1, può avvalersi soltanto l’investitore, sia sul piano sostanziale della legittimazione esclusiva che su quello sostanziale dell’operatività ad esclusivo vantaggio di esso.

22.2 L’uso selettivo del rilievo della nullità del contratto quadro non contrasta, in via generale, con lo statuto normativo delle nullità di protezione ma la sua operatività deve essere modulata e conformata dal principio di buona fede secondo un parametro da assumersi in modo univoco e coerente. Ove si ritenga che l’uso selettivo delle nullità di protezione sia da stigmatizzare ex se, come contrario alla buona fede,solo perché limitato ad alcuni ordini di acquisto, si determinerà un effetto sostanzialmente abrogativo del regime giuridico delle nullità di protezione, dal momento che si stabilisce un’equivalenza, senza alcuna verifica di effettività, tra uso selettivo delle nullità e violazione del canone di buona fede. Deve rilevarsi, tuttavia, l’insufficienza anche della esclusiva valorizzazione della buona fede soggettiva, ove ravvisabile solo se si dimostri un intento dolosamente preordinato a determinare effetti pregiudizievoli per l’altra parte.

22.3 Al fine di modulare correttamente il meccanismo di riequilibrio effettivo delle parti contrattuali di fronte all’uso selettivo delle nullità di protezione, non può mancare un esame degli investimenti complessivamente eseguiti, ponendo in comparazione quelli oggetto

dell’azione di nullità, derivata dal vizio di forma del contratto quadro, con quelli che ne sono esclusi, al fine di verificare se permanga un pregiudizio per l’investitore corrispondente al petitum azionato. In questa ultima ipotesi deve ritenersi che l’investitore abbia agito coerentemente con la funzione tipica delle nullità protettive, ovvero quella di operare a vantaggio di chi le fa valere. Pertanto, per accertare se l’uso selettivo della nullità di protezione sia stato oggettivamente finalizzato ad arrecare un pregiudizio all’intermediario, si deve verificare l’esito degli ordini non colpiti dall’azione di nullità e, ove sia stato vantaggioso per l’investitore, porlo in correlazione con il petitum azionato in conseguenza della proposta azione di nullità. Può accertarsi che gli ordini non colpiti dall’azione di nullità abbiano prodotto un rendimento economico superiore al pregiudizio confluito nel petitum. In tale ipotesi, può essere opposta, ed al solo effetto di paralizzare gli effetti della dichiarazione di nullità degli ordini selezionati, l’eccezione di buona fede, al fine di non determinare un ingiustificato sacrificio economico in capo all’intermediario stesso. Può, tuttavia, accertarsi che un danno per l’investitore, anche al netto dei rendimenti degli investimenti relativi agli ordini non colpiti dall’azione di nullità, si sia comunque determinato. Entro il limite del pregiudizio per l’investitore accertato in giudizio, l’azione di nullità non contrasta con il principio di buona fede. Oltre tale limite, opera, ove sia oggetto di allegazione, l’effetto paralizzante dell’eccezione di buona fede. Ne consegue che, se, come nel caso di specie, i rendimenti degli investimenti non colpiti

dall’azione di nullità superino il petitum, l’effetto impeditivo è integrale, ove invece si determini un danno per l’investitore, anche all’esito della comparazione con gli altri investimenti non colpiti dalla nullità selettiva, l’effetto paralizzante dell’eccezione opererà nei limiti del vantaggio ingiustificato conseguito.

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  1. La soluzione della questione sottoposta all’esame del Collegio può, in conclusione, così essere sintetizzata.

    Anche in relazione all’art. 23, comma 3, d.lgs n. 58 del 1998, il regime giuridico delle nullità di protezione opera sul piano della legittimazione processuale e degli effetti sostanziali esclusivamente a favore dell’investitore, in deroga agli artt. 1421 e 1422 cod. civ. L’azione rivolta a far valere la nullità di alcuni ordini di acquisto richiede l’accertamento dell’invalidità del contratto quadro. Tale accertamento ha valore di giudicato ma l’intermediario, alla luce del peculiare regime giuridico delle nullità di protezione, non può avvalersi degli effetti diretti di tale nullità e non è conseguentemente legittimato ad agire in via riconvenzionale od in via autonoma ex artt. 1422 e 2033 cod. civ. I principi di solidarietà ed uguaglianza sostanziale, di derivazione costituzionale (art. 2,3, 41 e 47 Cost., quest’ultimo con specifico riferimento ai contratti d’investimento) sui quali le S.U., con la pronuncia n. 26642 del 2014, hanno riposto il

fondamento e la ratio delle nullità di protezione operano, tuttavia, anche in funzione di riequilibrio effettivo endocontrattuale quando l’azione di nullità, utilizzata, come nella specie, in forma selettiva, determini esclusivamente un sacrificio economico sproporzionato nell’altra parte. Limitatamente a tali ipotesi, l’intermediario può opporre all’investitore un’eccezione, qualificabile come di buona fede, idonea a paralizzare gli effetti restitutori dell’azione di nullità selettiva proposta soltanto in relazione ad alcuni ordini. L’eccezione sarà opponibile, nei limiti del petitum azionato, come conseguenza dell’azione di nullità, ove gli investimenti, relativi agli ordini non coinvolti dall’azione, abbiano prodotto vantaggi economici per l’investitore. Ove il petitum sia pari od inferiore ai vantaggi conseguiti, l’effetto impeditivo dell’azione restitutoria promossa dall’investitore sarà integrale. L’effetto impeditivo sarà, invece, parziale, ove gli investimenti non colpiti dall’azione di nullità abbiano

Ric. 2014 n. 03225 sez. SU – ud. 09-04-2019 -27-

prodotto risultati positivi ma questi siano di entità inferiore al pregiudizio determinato nel petitum.

L’eccezione di buona fede operando su un piano diverso da quello dell’estensione degli effetti della nullità dichiarata, non è configurabile come eccezione in senso stretto non agendo sui fatti costitutivi dell’azione (di nullità) dalla quale scaturiscono gli effetti restitutori, ma sulle modalità di esercizio dei poteri endocontrattuali delle parti. Deve essere, tuttavia, oggetto di specifica allegazione.

  1. La soluzione della questione di massima di particolare importanza rimessa all’esame delle S.U. può essere risolta alla luce del seguente principio di diritto:

“La nullità per difetto di forma scritta, contenuta nell’art. 23, comma 3, del d.lgs n. 58 del 1998, può essere fatta valere esclusivamente dall’investitore con la conseguenza che gli effetti processuali e sostanziali dell’accertamento operano soltanto a suo vantaggio. L’intermediario, tuttavia, ove la domanda sia diretta a colpire soltanto alcuni ordini di acquisto, può opporre l’eccezione di buona fede, se la selezione della nullità determini un ingiustificato sacrificio economico a suo danno, alla luce della complessiva esecuzione degli ordini, conseguiti alla conclusione del contratto quadro”.

  1. Ne consegue, in relazione al secondo motivo di ricorso, che deve essere confermata, con correzione della motivazione ex art. 384, ultimo comma, cod. proc. civ., la statuizione contenuta nella pronuncia impugnata, alla luce del principio di diritto di cui al par. 24. Rigettati il secondo e terzo motivo, è rimesso all’esame della prima sezione civile l’esame dei rimanenti e la statuizione sulle spese processuali del presente procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il secondo e terzo motivo. Rimette l’esame degli altri alla sezione semplice, anche in relazione alle spese del presente procedimento.

Ric. 2014 n. 03225 sez. SU – ud. 09-04-2019 -28-

Così deciso nella camera di consiglio del 9/4/2019.

Il giudice est.

(‘
(Dr.ssa MariAcierno)

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DEPOSITATO IN CANCELLERIA oggi, , 4N119.,.221

ti Funzionano Giudiziario,

Il Presidente
(Dr. Giovanni Mammone)

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incidente-grave-danno-risarcimento-

guida in stato di ebbrezza tenuita’ del fatto

guida in stato di ebbrezza,

in caso di esclusione della punibilita’ per particolare tenuita’ del fatto, sussiste il dovere per il giudice di disporre la sospensione della patente di guida
 
 
 
Questa Corte ha gia’ statuito che, in tema di guida in stato di ebbrezza, in caso di esclusione della punibilita’ per particolare tenuita’ del fatto, sussiste il dovere per il giudice di disporre la sospensione della patente di guida atteso che l’applicazione della causa di non punibilita’ presuppone l’accertamento del fatto cui consegue, ai sensi dell’articolo 186 C.d.S., l’applicazione della sanzione amministrativa accessoria (Sez. 4, n. 44132 del 09/09/2015 – dep. 02/11/2015, Longoni, Rv. 264830). Appare rilevante in questa sede la diversita’ dei presupposti: a mente dell’articolo 186, comma 2, lettera b) e c), “all’accertamento della violazione consegue in ogni caso…” la sanzione amministrativa della sospensione della patente di guida. E’ quindi necessario, ma anche sufficiente, l’accertamento del fatto. Diversamente, per la confisca l’articolo 186, comma 2, lettera c), richiede una pronuncia di condanna o l’applicazione della pena su richiesta delle parti.
La giurisprudenza di legittimita’ ha avuto modo di occuparsi della relazione tra confisca e 131 bis c.p., in tema di armi. Ha affermato che la misura di sicurezza patrimoniale della confisca e’ imposta per tutti i reati concernenti le armi ed e’ obbligatoria anche in caso di proscioglimento dell’imputato per particolare tenuita’ del fatto ai sensi dell’articolo 131 bis c.p., restando esclusa soltanto nell’ipotesi di assoluzione nel merito per insussistenza del fatto (Sez. 1, n. 54086 del 15/11/2017 – dep. 30/11/2017, P.M. in proc. Loukili, Rv. 272085). Tale principio fonda, del tutto correttamente, sulla previsione della L. n. 152 del 1975, articolo 6, secondo il quale “Il disposto del primo capoverso dell’articolo 240, si applica a tutti i reati concernenti le armi, ogni altro oggetto atto ad offendere, nonche’ le munizioni e gli esplosivi”. Poiche’ l’articolo 240 c.p., comma 2, dispone (anche) che e’ sempre disposta la confisca delle cose, la fabbricazione, l’uso, il porto, la detenzione o l’alienazione delle quali costituisce reato, anche se non e’ stata pronunciata condanna, ben si coglie che la ammissibilita’ della confisca delle armi trova una specifica base legale.
 
 
Guida in stato di ebbrezza – Tenuità del fatto – Non punibilità ex art. 131 bis c.p. – Sanzione amministrativa della sospensione della patente di guida – Applicazione – Confiscabilità del veicolo – Non è ammissibile perché richiede una pronuncia di condanna o pena concordata
REPUBBLICA ITALIANA guida in stato di ebbrezza tenuita’ del fatto
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE QUARTA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FUMU Giacomo – Presidente
Dott. FERRANTI Donatella – Consigliere
Dott. DOVERE Salvatore – rel. Consigliere
Dott. TORNESI Daniela Rita – Consigliere
Dott. SERRAO Eugenia – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
INCIDENTE CON VITTIME, FERITI GRAVI STRDA AUTOSTRADA
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D’APPELLO DI BRESCIA;
nel procedimento a carico di:
(OMISSIS), nato a (OMISSIS);
avverso la sentenza del 10/04/2018 della CORTE APPELLO di BRESCIA;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere SALVATORE DOVERE;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Dott. DE MASELLIS Mariella, che ha concluso chiedendo l’inammissibilita’ del ricorso;
Il difensore presente avvocato (OMISSIS) in difesa di (OMISSIS) si associa alle conclusioni del Procuratore Generale;
chiede il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
  1. Il Tribunale di Brescia condannava (OMISSIS) alla pena ritenuta equa per il reato di guida in stato di ebbrezza alcolica (articolo 186 C.d.S., comma 2, lettera c)). La sentenza e’ stata riformata dalla Corte di Appello di Brescia, la quale ha ritenuto che l’imputato fosse non punibile per la particolare tenuita’ del fatto, ai sensi dell’articolo 131 bis c.p., ed ha disposto la restituzione al (OMISSIS) del velocipede utilizzato per commettere il reato.
  2. Avverso tale decisione il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Appello di Brescia propone ricorso per cassazione.
Con il ricorso deduce l’inosservanza ed erronea applicazione dell’articolo 186 C.d.S., in quanto il Giudice avrebbe dovuto disporre la sanzione amministrativa accessoria della confisca del velocipede condotto dall’imputato al momento del fatto, siccome in proprieta’ del medesimo, chiedendo l’annullamento della sentenza in parte qua con i conseguenti provvedimenti.
CONSIDERATO IN DIRITTO
  1. Il ricorso e’ infondato e va pertanto rigettato.
3.1. Nel caso di sentenza di condanna o di applicazione della pena per il reato di cui all’articolo 186 C.d.S., comma 2, lettera c), il giudice ha l’obbligo di disporre la confisca del veicolo condotto dal trasgressore (quale “sanzione amministrativa accessoria”, giusta il testo dell’articolo 224 ter C.d.S., che ha cosi’ qualificato una misura che in precedenza era da considerare una “sanzione penale accessoria”, in forza di quanto statuito dalla Corte costituzionale e dalle Sezioni unite della cassazione, rispettivamente nelle sentenze 4 giugno 2010 n. 196 e 25 febbraio 2010, Proc. Rep. Trib. Pordenone in proc. Caligo).
Per l’effetto, in tali casi, il giudice deve disporre la confisca e la sentenza, a cura del cancelliere, viene trasmessa in copia al prefetto competente (articolo 224 ter C.d.S., comma 2), salvo che il veicolo appartenga a persona estranea al reato; senza che rilevi che il veicolo oggetto dalla confisca non sia stato sottoposto a sequestro preventivo.
La disposizione non contempla la confisca nei casi in cui l’imputato riporti una pronuncia diversa da quelle appena menzionate.
Si pone quindi il tema della confiscabilita’ del veicolo nel caso in cui l’imputato venga ritenuto non punibile per la particolare tenuita’ del fatto.
L’osservanza del principio di legalita’ impone di ritenere che la confisca non sia ammessa.
Questa Corte ha gia’ statuito che, in tema di guida in stato di ebbrezza, in caso di esclusione della punibilita’ per particolare tenuita’ del fatto, sussiste il dovere per il giudice di disporre la sospensione della patente di guida atteso che l’applicazione della causa di non punibilita’ presuppone l’accertamento del fatto cui consegue, ai sensi dell’articolo 186 C.d.S., l’applicazione della sanzione amministrativa accessoria (Sez. 4, n. 44132 del 09/09/2015 – dep. 02/11/2015, Longoni, Rv. 264830). Appare rilevante in questa sede la diversita’ dei presupposti: a mente dell’articolo 186, comma 2, lettera b) e c), “all’accertamento della violazione consegue in ogni caso…” la sanzione amministrativa della sospensione della patente di guida. E’ quindi necessario, ma anche sufficiente, l’accertamento del fatto. Diversamente, per la confisca l’articolo 186, comma 2, lettera c), richiede una pronuncia di condanna o l’applicazione della pena su richiesta delle parti.
La giurisprudenza di legittimita’ ha avuto modo di occuparsi della relazione tra confisca e 131 bis c.p., in tema di armi. Ha affermato che la misura di sicurezza patrimoniale della confisca e’ imposta per tutti i reati concernenti le armi ed e’ obbligatoria anche in caso di proscioglimento dell’imputato per particolare tenuita’ del fatto ai sensi dell’articolo 131 bis c.p., restando esclusa soltanto nell’ipotesi di assoluzione nel merito per insussistenza del fatto (Sez. 1, n. 54086 del 15/11/2017 – dep. 30/11/2017, P.M. in proc. Loukili, Rv. 272085). Tale principio fonda, del tutto correttamente, sulla previsione della L. n. 152 del 1975, articolo 6, secondo il quale “Il disposto del primo capoverso dell’articolo 240, si applica a tutti i reati concernenti le armi, ogni altro oggetto atto ad offendere, nonche’ le munizioni e gli esplosivi”. Poiche’ l’articolo 240 c.p., comma 2, dispone (anche) che e’ sempre disposta la confisca delle cose, la fabbricazione, l’uso, il porto, la detenzione o l’alienazione delle quali costituisce reato, anche se non e’ stata pronunciata condanna, ben si coglie che la ammissibilita’ della confisca delle armi trova una specifica base legale.
Non altrettanto puo’ dirsi per la confisca del veicolo nel caso di guida in stato di ebbrezza, quando il fatto sia valutato di particolare tenuita’, non essendo revocabile in dubbio che non si e’ in presenza di una sentenza di condanna o a questa assimilabile.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso.

SIMULAZIONE VENDITA IMMOBILIARE  :DONAZIONE CORTE APPELLO BOLOGNA

 

 

 

SIMULAZIONE VENDITA IMMOBILIARE  :DONAZIONE CORTE APPELLO BOLOGNA

 

 

 

Secondo la Suprema Corte (si veda sez. 2^, ordinanza n. 15510 del 13/06/2018, da cui è tratta la massima che segue), «.L’erede legittimario che agisca per l’accertamento della simulazione di una vendita compiuta dal “de cuius”, siccome dissimulante una donazione affetta da nullità per difetto di forma, assume, rispetto ai contraenti, la qualità di terzo – con conseguente ammissibilità della prova testimoniale o presuntiva senza limiti o restrizioni – quando abbia proposto la domanda sulla premessa dell’avvenuta lesione della propria quota di legittima. In tale situazione, infatti, detta lesione assurge a “causa petendi” accanto al fatto della simulazione ed il legittimario, benché successore del defunto, non può, pertanto, essere assoggettato ai vincoli probatori previsti per le parti dall’art. 1417 c.c., non rilevando la circostanza che egli, quale erede legittimo, benefici non solo dell’effetto di reintegrazione della summenzionata quota, ma pure del recupero del bene al patrimonio ereditario per intero, poiché il regime probatorio non può subire differenziazioni a seconda del risultato finale cui conduca l’accoglimento della domanda. Massime precedenti Vedi: N. 8215 del 2013 Rv. 625756 – 01, N. 24134 del 2009 Rv. 610015 – 01.».

 

I vincoli paesaggistici, inseriti nelle previsioni del piano regolatore

generale, una volta approvati e pubblicati nelle forme previste Cass. civ. n. 24055/2008

hanno valore di prescrizione di ordine generale a contenuto normativo con efficacia “erga omnes”, come tale assistita da una presunzione legale di conoscenza assoluta da parte dei destinatari, sicché i vincoli in tal modo imposti, a differenza di quelli inseriti con specifici provvedimenti amministrativi a carattere particolare, non possono qualificarsi come oneri non apparenti gravanti sull’immobile, secondo l’art. 1489 c.c., e non sono, conseguentemente, invocabili dal compratore come fonte di responsabilità del venditore, che non li abbia eventualmente dichiarati nel contratto.

L’evizione totale o parziale si verifica solo quando l’acquirente sia privato in tutto o in parte del bene alienato

 

ovvero il diritto trasferito perda Cass. civ. n. 24055/2008

le sue caratteristiche qualitative o quantitative, mentre se la privazione riguardi esclusivamente limitazioni inerenti il godimento del bene o imposizioni di oneri che lascino integra l’acquisizione patrimoniale trova applicazione l’art. 1489 cod. civ riguardante i vizi della cosa venduta. (Nel caso di specie la Corte ha ritenuto che la mancanza della facoltà d’uso della corte condominiale comune, come area destinata a posto macchina scoperto per i condomini, prevista espressamente nel trasferimento immobiliare, non potesse integrare l’azione di garanzia per evizione parziale).

 

 

 

In ipotesi di compravendita di costruzione realizzata in difformità della licenza edilizia, non è ravvisabile un vizio della cosa,

 

 

 non vertendosi in tema di anomalie strutturali del bene, ma trova applicazione Cass. civ. n. 4786/2007

 l’art. 1489 c.c., in materia di oneri e diritti altrui gravanti sulla cosa medesima, sempre che detta difformità non sia stata dichiarata nel contratto o, comunque, non sia conosciuta dal compratore al tempo dell’acquisto, ed altresì persista il potere repressivo della P.A. (adozione di sanzione pecuniaria o di ordine di demolizione), tanto da determinare deprezzamento o minore commerciabilità dell’immobile. In mancanza di tali condizioni, non è possibile riconoscere all’acquirente la facoltà di chiedere la riduzione del prezzo. Il venditore non è tenuto a prestare la garanzia per gli oneri e i diritti di godimento Cass. civ. n. 11867/2000

 dei terzi che gravano la cosa venduta, quando detti oneri e diritti, siano stati menzionati nel contratto o comunque conosciuti dall’acquirente.

Se nel contratto definitivo di compravendita

Cass. civ. n. 14226/1999

 il venditore abbia espressamente garantito la destinazione edificatoria del suolo compravenduto,

specificando l’indice di edificabilità, il compratore, appresa l’esistenza di un vincolo urbanistico di inedificabilità che riduca la cubatura realizzabile sull’area (nella specie, parte dell’area era risultata attraversata da una strada del Piano particolareggiato), può avvalersi, essendo anche il vincolo non agevolmente riconoscibile per effetto delle asserzioni del venditore, della garanzia prevista dall’art. 1489 c.c., in materia di cosa gravata da oneri non apparenti; non ricorre, infatti, l’ipotesi del vizio redibitorio, che attiene alla materialità del bene compravenduto ed al suo modo di essere nella realtà materiale, bensì l’ipotesi di onere a favore di terzo gravante sulla res vendita, che consiste in un vincolo giuridico incidente sul godimento del proprietario e sul suo diritto.

Nella vendita di cosa gravata da oneri o da diritti di

godimento di terzi la Cass. civ. n. 2856/1995

responsabilità del venditore ai sensi dell’art. 1489 c.c.,

 

è esclusa tanto nel caso in cui il compratore abbia avuto effettiva conoscenza del peso gravante sulla cosa, presumendosi che egli l’abbia accettata con tale peso, quanto nel caso in cui si tratti di oneri e diritti apparenti, che risultino cioè da opere visibili e permanenti destinate la loro esercizio, perché il compratore, avendo la possibilità di esaminare la cosa prima dell’acquisto, ove abbia ignorato ciò che poteva ben conoscere in quanto esteriormente visibile, deve subire le conseguenze della propria negligenza, secondo il criterio di autoresponsabilità. Pertanto, in tema di vendita di terreno gravato da servitù di elettrodotto, è incensurabile la decisione di merito secondo la quale la clausola con cui l’immobile viene trasferito franco e libero da pesi, così come in loco è di stile in quanto confermativa della responsabilità del venditore in relazione a quegli oneri non apparenti rilevabili solo con particolari indagini, mentre non può riferirsi a quanto risulti ictu oculi e sia a tutti visibile come la servitù di elettrodotto, sicché non è idonea a fondare alcun fondamento del compratore circa l’estensione della garanzia oltre i limiti previsti dalla legge.

)

La violazione, da parte del promissario alienante di un immobile, dell’obbligazione assunta col contratto preliminare

 

 

di provvedere a rendere Cass. civ. n. 1781/1994

l’immobile stesso conforme alle prescrizioni di legge, ivi comprese quelle concernenti le condizioni per il rilascio del certificato di abitabilità, legittima il promissario acquirente, in applicazione analogica del disposto dell’art. 1489 c.c., a richiedere la risoluzione del detto contratto, senza che vi osti l’astratta possibilità, per quest’ultimo, di accertare presso la competente amministrazione il difetto delle prescritte autorizzazioni amministrative alla realizzazione dell’opera, in quanto essa non integra gli estremi dell’apparenza del difetto medesimo ovvero della sua concreta conoscenza o conoscibilità con l’ordinaria diligenza.

 

 

 

 

L’espressa dichiarazione del venditore che il bene

compravenduto è libero da oneri Cass. civ. n. 976/2006

o diritti reali o personali di godimento esonera l’acquirente dall’onere di qualsiasi indagine, operando a suo favore il principio dell’affidamento nell’altrui dichiarazione, con l’effetto che se la dichiarazione è contraria al vero, il venditore è responsabile nei confronti della controparte tanto se i pesi sul bene erano dalla stessa facilmente conoscibili, quanto, a maggior ragione, se essi non erano apparenti.

 

 

In tema di vendita di cosa gravata da oneri o da diritti di godimento Cass. civ. n. 21384/2005

di terzi (art. 1489 c.c.) l’apparenza degli oneri e dei diritti è equiparata,

 

 

 

ai fini dell’esclusione della responsabilità del venditore, alla conoscenza effettiva, a condizione che essa risponda a requisiti di precisione, univocità e chiarezza che possono porre l’acquirente in grado di tener conto della reale situazione dell’immobile. A tal fine per apparenza si intende la facile riconoscibilità, pertanto con riferimento a diritto personale di garanzia, è sufficiente a rendere apparente il diritto ogni indizio che lo renda facilmente conoscibile da un uomo di media diligenza. (Nella specie, relativa a vendita forzata di immobile locato, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva escluso la tutela dall’aggiudicatario in quanto l’esistenza della locazione era da questi conoscibile mediante consultazione sia della relazione di stima, sia della perizia tecnica redatta da un geometra nel corso della procedura esecutiva).

 

Il vincolo di (temporanea) inalienabilità di immobile di edilizia convenzionata è di carattere apparente, in quanto connaturato al bene, sicché in caso di vendita Cass. civ. n. 13496/2005

esso è conoscibile dall’acquirente anche se non dichiarato dal venditore, non trovando in tal caso applicazione l’art. 1489 c.c.,

 

che ha riguardo alla diversa ipotesi di cosa venduta gravata da oneri reali o personali non apparenti, e non è invocabile quando ad essere taciuto è un vincolo derivante da norma imperativa. (Nell’enunziare il suindicato principio la S.C. ha ritenuto infondata la doglianza del ricorrente, che lamentava l’erroneità del rigetto da parte dei giudici di merito della domanda di risoluzione del contratto preliminare di compravendita avente ad oggetto la proprietà superficiaria di appartamento realizzato in regime di edilizia convenzionata, e recante clausola con la quale la promittente venditrice garantiva la libertà dell’immobile da vincoli ed oneri pregiudizievoli).

Secondo orientamento della suprema corte

Cass. civ. n. 19812/2004

a garanzia, prevista dall’art. 1489 c.c., per gli oneri reali o personali gravanti sulla cosa venduta, è in via analogica applicabile anche al contratto preliminare di compravendita.

La presunzione assoluta di conoscenza del vincolo di inedificabilità gravante su un immobile ha efficacia erga omnes quando esso sia stato imposto dalla legge o da un atto avente portata normativa, quale il piano regolatore, nel quale il vincolo sia stato inserito. Quando invece il vincolo risulti imposto in forza di uno specifico provvedimento amministrativo, stante il carattere particolare, e non generale e normativo, dell’atto impositivo, può presumersene la conoscenza solo da parte del proprietario del bene, che, quale soggetto interessato, può venirne a conoscenza con l’ordinaria diligenza, ma non anche da parte del compratore, il quale quindi può far valere nei confronti del venditore l’obbligo di garanzia derivante dall’art. 1489 c.c.

 (

 

VALUTAZIONI IMPRESE E PATTI SOCIALI

  1. Secondo la Suprema Corte, dunque, affinché operi l’esenzione dai vincoli probatori previsti dall’art. 1417 c.c., occorre che la parte che agisce per far dichiarare la simulazione di atti dispositivi compiuti dalde cuius, proponga la domanda sulla premessa dell’avvenuta lesione della propria quota di legittima e faccia quindi assurgere tale lesione acausa petendi della domanda.
Nella fattispecie ciò non è avvenuto, in quanto la parte ha espressamente indicato di agire per la declaratoria della simulazione assoluta o relativa, nella qualità di erede legittimo e al fine dichiarato di ricostruire l’asse ereditario da sottoporre poi a divisione, con finale attribuzione della quota di 1/2 del patrimonio così ricostruito.
In tale contesto, il primo giudice ha correttamente escluso che, in relazione alle domande principali di accertamento della simulazione assoluta o relativa delle alienazioni immobiliari, l’appellante potesse fruire del regime agevolato della prova, connesso alla qualità di legittimario e dunque di terzo.

 

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

CORTE DI APPELLO DI BOLOGNA

1^ SEZIONE CIVILE

La Corte di Appello nelle persone dei seguenti magistrati:

dott. Giovanni Benassi – Presidente

dott. Carla Fazzini – Consigliere

dott. Andrea Lama – Consigliere Relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile in grado di appello iscritta al n. r.g. 345/2012 promossa da:

YY rappresentato e difeso dall’Avv. Gian Franco Fontaine, elettivamente domiciliato in via Rubbiani, 2 Bologna

APPELLANTE

contro

XX quale erede di A(omissis) A(omissis) rappresentata e difesa dall’Avv. Paolo Faldella, elettivamente domiciliata in via D’Azeglio, 31 Bologna

JJ quale erede di A(omissis) A(omissis) rappresentata e difesa dall’Avv. Paolo Faldella, elettivamente domiciliata in via D’Azeglio, 31 Bologna

IMMOBILIARE ALFA S.R.L. rappresentata e difesa dall’Avv. Massimo Orsini, elettivamente domiciliata in via Panzacchi, 25 Bologna

IMMOBILIARE BETA S.R.L. rappresentata e difesa dall’Avv. Massimo Orsini, elettivamente domiciliata in via Panzacchi, 25 Bologna

IMMOBILIARE GAMMA S.R.L. rappresentata e difesa dall’Avv. Massimo Orsini, elettivamente domiciliata in via Panzacchi, 25 Bologna

JJ in proprio rappresentata e difesa dall’Avv. Silvia Salvati elettivamente domiciliata in via Guerrazzi, 28 Bologna

XX in proprio rappresentata e difesa dall’Avv. Silvia Salvati elettivamente domiciliata in via Guerrazzi, 28 Bologna

APPELLATO

CONCLUSIONI

Le parti hanno concluso come da verbale d’udienza di precisazione delle conclusioni.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO e MOTIVI DELLA DECISIONE

  1. YY conveniva in giudizio A(omissis) A(omissis), JJ e XX nonché le Società Immobiliare ‘Alfa’srl, Immobiliare ‘Beta’srl e Immobiliare ‘Gamma’ srl, proponendo le seguenti domande:

– accertamento della simulazione assoluta o relativa (in quanto dissimulanti una donazione) degli atti di compravendita immobiliare, intercorsi tra F(omissisC(omissis), de cuius, e A(omissis) A(omissis), moglie del de cuiusda un lato, e le società immobiliari convenute, dall’altro, e accertamento che tali beni non erano mai usciti dal patrimonio del de cuius(l’azione di simulazione relativa era finalizzata alla dichiarazione di nullità per difetto di forma degli atti simulati);

– scioglimento della comunione ereditaria tra l’attore e la madre A(omissis) A(omissis) con la quota di ½ ciascuno;

(tali azioni venivano espressamente proposte da YY nella dichiarata qualità di erede legittimo del de cuius F(omissisC(omissis));

– in via subordinata, previo accertamento della natura di donazione indiretta in favore di JJ e XX, figlie dell’attore, degli atti di alienazione immobiliare di cui si tratta, azione di riduzione di tali donazioni, al fine della reintegrazione della quota del legittimario, pari a un terzo dell’asse ereditario.

– azione di rendimento dei conti, in relazione alla gestione di tali immobili e azione di condanna delle parti convenute alla corresponsione dei frutti relativi a tali beni immobili.

  1. Le conclusioni di merito della società convenute sono state le seguenti:

“..voglia il Tribunale Ill.mo adito, contrariis reiectis e previa ogni più opportuna statuizione e con ogni conseguente Deliberazione

– accertare preliminarmente che l’attore è erede puro e semplice del padre F(omissis) C(omissis) e comunque è decaduto dal beneficio di inventario, donde la soggezione alle limitazioni probatorie contro le società convenute

– respingere la domanda principale svolta dall’attore contro le società e accertare, anche in via riconvenzionale, che le vendite impugnate ex adverso sono vere e reali, che le società convenute sono legittime proprietarie (anche in via subordinata e se del caso per effetto di usucapione) di quanto acquistato con le vendite impugnate dall’attore; che, in ogni caso, non vi sono donazioni, né dirette, né indirette; conseguentemente respingere ogni domanda attorea, perché inammissibile, prescritta, infondata in fatto e in diritto;

– respingere comunque tutte le domande attoree contro i convenuti perché infondate in fatto e diritto;

– condannare l’attore, anche ai sensi dell’art. 96 c.p.c., a risarcire i danni provocati alle convenute, in particolare alle società Imm.re Beta S.r.l. e Imm. Alfa S.r.l.“.

  1. Le conclusioni di merito di JJ e XX sono state le seguenti:aaaesperto-eredita-AVVOCATO SPECIALIZZATO esperto-eredita-oggi

Voglia Il Tribunale Ill.mo adito, contrariis reiectis, e previa ogni più opportuna statuizione in merito all’accertamento che il sig. YY è erede puro e semplice e/o comunque decaduto dal beneficio di inventario, con ogni conseguente deliberazione,

– RESPINGERE la domanda principale svolta dall’attore e pertanto ACCERTARE, anche in via riconvenzionale, che le vendite impugnate ex adverso sono vere e reali e che, quindi, non vi sono donazioni, né dirette, né indirette; conseguentemente RESPINGERE ogni domanda attorea, perché inammissibile, prescritta, infondata in fatto e in diritto;

– comunque DICHIARARE la domanda di riduzione nulla, inammissibile, e comunque infondata;

– CONDANNARE, anche in via riconvenzionale, l’attore ed imputare alla propria quota tutte le donazioni dirette o indirette ricevute in vita dal de cuius, e quindi anche di conseguenza RESPINGERE la domanda attorea;

– RESPINGERE comunque tutte le domande attoree contro le convenute JJ e XX, occorrendo anche per carenza di legittimazione passiva.“.

  1. Le conclusioni di merito diJJ e XX come eredi di A(omissis)A(omissis), deceduta nelle more del giudizio di primo grado, sono state le seguenti:

Piaccia al Tribunale Ill.mo, reiectiis contrariis, previe le più opportune declaratorie in via principale respingere la domanda dell’attore ed in accoglimento della domanda riconvenzionale spiegata dalla madre delle convenute ed ora da queste ultime, dichiarare che le vendite impugnate ex adverso sono reali ed effettive.

In via subordinata, salvo gravame, dichiarare, in via riconvenzionale, l’attore tenuto a prestare la collazione per imputazione, nell’ambito del giudizio divisionale di tutte le donazioni dirette ed indirette ricevute dal padre, nonché di tutti i suoi debiti pagati dal padre, donazioni e debiti che verranno provati in corso di causa e da valutarsi all’epoca dell’aperta successione e conseguentemente assegnare tutto il relictum alla madre condividente e per essa alle convenute eredi universali.

In ogni ipotesi respingere qualsiasi domanda spiegata dall’attore contro la madre ed ora le convenute.“.

  1. Il Tribunale:

– rigettava tutte le domande spiegate dalla parte attrice, sia in via principale sia in via subordinata;

– rigettava la domanda di risarcimento del danno, svolta dalle società Immobiliare ‘Alfa’ srl, Immobiliare ‘Beta’ srl, Immobiliare ‘Gamma’ srl ;

– rigettava ogni altra domanda istruttoria delle parti;

– condannava YY al rimborso delle spese di lite in favore delle parti convenute;

– ordinava la cancellazione della trascrizione della domanda giudiziale.

  1. Il Tribunale dava atto della vicenda fattuale oggetto di causa.

Il de cuiusF(omissisC(omissis), decedeva in data 16 maggio 1995, senza redigere testamento, lasciando quali suoi eredi la moglie A(omissis) A(omissis) e il figlio YY.

Nel corso dell’anno 1995 la A(omissis) A(omissis) provvedeva ad accettare l’eredità con beneficio di inventario, erigendo l’inventario.

Nel 2003 anche YY accettava l’eredità con beneficio di inventario, avvalendosi dell’inventario redatto dalla madre.

Nelle more del presente giudizio, in data 23 giugno 2008 decedeva anche A(omissis) A(omissis), e si costituivano quali eredi testamentarie le nipoti JJ e XX, anch’esse già convenute (YY risultava essere semplicemente erede necessario, del tutto pretermesso dal testamento pubblico della madre A(omissis) A(omissis)).

  1. Il Tribunale dava conto delle ragioni della propria decisione.

7.1 Erano infondate e dovevano essere rigettate le domande, volte all’accertamento della simulazione assoluta o relativa delle alienazioni immobiliari fatte dal 1987 al 1992 dal de cuiuse dalla moglie A(omissis) A(omissis), in regime di comunione legale dei beni, in favore delle società immobiliari convenute, costituite nel 1987 con intestazione al de cuius e alla moglie dell’usufrutto vitalizio con reciproco accrescimento delle quote sociali e con attribuzione della nuda proprietà di tali quote alle figlie di parte attrice, JJ e XX al 50% per ciascuna.

Il Tribunale rilevava che l’attore non poteva giovarsi del regime probatorio agevolato di cui all’art. 1417 c.c., essendo erede legittimo del padre, deceduto senza testamento.

7.2 Quanto alla simulazione assoluta, l’attore non forniva alcuna prova della inesistenza dei negozi che assumeva simulati, potendo gli interrogatori formali dedotti fornire la prova di un’eventuale donazione dissimulata.

Al contrario, il quadro, delineato dalla stessa parte attrice, dava dimostrazione della volontà delle parti degli effetti dell’alienazione, avendo il de cuius costituito le società immobiliari con la consorte e le nipoti, e avendo poi alienato a tali nuovi soggetti giuridici nel corso del tempo beni immobili, affinché fossero gestiti.

7.3 Quanto alla dedotta simulazione relativa, l’attore non aveva fornito prova scritta dell’accordo simulatorio (controdichiarazione).

Di conseguenza, gli immobili oggetto delle alienazioni de quibus non erano mai entrati a far parte del patrimonio ereditario né si doveva procedere a scioglimento della comunione su tali beni, mai venutasi a creare.

7.4 Quanto all’azione di riduzione delle donazioni asseritamente dissimulate.

Tale azione era priva della necessaria condizione di proponibilità prevista dall’art. 564 c.c. L’attore, infatti, aveva accettato tacitamente l’eredità paterna subito dopo il decesso del padre, come dimostrato dalla istruzione documentale e orale (testi N(omissis) P(omissis) e M(omissis) A(omissis)). L’attore imprenditore negli anni Ottanta, falliva in proprio e tramite sei società: veniva altresì arrestato per reati fallimentari (le procedure fallimentari venivano chiuse tra il 1987 e il 2002).

Il de cuius, dopo la dichiarazione di fallimento del figlio e delle società a lui riconducibili, aveva destinato al figlio un patrimonio mobiliare in titoli, pari a un miliardo e mezzo delle vecchie lire, versato in una gestione patrimoniale accesa presso la Banca Popolare di Milano, recante il n. 48005 collegata al c/c n. 8916, intestata al de cuius, alla moglie e al geometra N(omissis) P(omissis), uomo di fiducia.

I denari erano di proprietà del de cuius, affermato imprenditore edile, e non già della moglie, casalinga, e del geometra N(omissis) P(omissis), mero fiduciario. Mensilmente, il padre versava al figlio una somma variabile, mai inferiore ai due milioni di lire, traendola da questa gestione titoli, come dichiarato dal teste geometra N(omissis) P(omissis), incaricato dei pagamenti.

Alla morte del padre, in data 16 maggio 1995, erano ancora aperte le procedure fallimentari riconducibili a YY.

Due giorni dopo il decesso del de cuius (omissisC(omissis), in data 18 maggio 1995 A(omissis) A(omissis) provvedeva al trasferimento dei titoli dalla originaria gestione n. 48005 alla gestione n. 48031, intestata alla medesima A(omissis) A(omissis) e al geometra N(omissis) P(omissis). Tali titoli non venivano denunciati come appartenenti al patrimonio relitto del de cuius e non venivano menzionati nell’inventario eretto dalla A(omissis) A(omissis) nel 1995. Da tale fondo il YY continuava a percepire mensilmente una cospicua somma di denaro, anche dopo il decesso del padre.

Nel 1999 con le procedure fallimentari ancora aperte, le somme residue, pari a un miliardo e duecento milioni di lire, venivano poi trasferite su di un deposito acceso a nome della società “Epsilon“, costituita tra la convivente dell’attore, M(omissis) P(omissis) B(omissis) alla quale veniva intestata la nuda proprietà al 99% del capitale sociale, A(omissis) A(omissis) cui veniva intestato l’usufrutto pari al 99% e il geometra N(omissis) P(omissis), titolare del residuo un per cento di proprietà piena — e che era altresì amministratore unico della società —.

L’attore aveva dedotto di aver sempre ritenuto che le somme ricevute, dapprima dal padre e poi dalla madre, venissero erogate a titolo di mantenimento, ignorando che le somme provenissero da una gestione patrimoniale costituita dal padre.

Secondo il Tribunale tale ricostruzione non era credibile.

Il de cuius era un imprenditore affermato, mentre la madre era casalinga e priva di risorse.

Le erogazioni non avevano natura alimentare.

La gestione patrimoniale era stata costituita dal de cuius al fine di sottrarre le somme ai creditori del figlio fallito. Stessa finalità aveva il trasferimento delle somme in altra gestione intestata alla madre e al geom. N(omissis) P(omissis), avvenuto immediatamente dopo la morte del padre.

Stessa finalità aveva anche la creazione della società “Epsilon“, sul cui deposito era confluito il denaro di cui si tratta, poi utilizzato per l’acquisto dell’immobile sito in via ‘Melarancia’, ove l’attore risiedeva con la compagna M(omissis) P(omissis) B(omissis), titolare della nuda proprietà del 99% delle quote sociali di quella società.

Ciò integrava un’accettazione tacita da parte dell’attore dell’eredità paterna, ai sensi dell’art. 476 c.c. fin da subito dopo il decesso del padre, in quanto l’attore disponeva di ingenti somme di denaro di proprietà del padre defunto.

Pertanto, nessuna rilevanza aveva l’accettazione di eredità, avvenuta con beneficio di inventario ben otto anni dopo, atteso che l’attore aveva già tacitamente accettato la eredità paterna e utilizzato tutti i denari di provenienza paterna.

7.5 Anche le domande spiegate in via subordinata erano, pertanto, infondate.

7.6 Infine, anche le domande di rendimento del conto erano conseguentemente infondate, in mancanza di un titolo costituente il presupposto dell’obbligo di rendiconto.

7.7 Ne conseguiva il rigetto delle domande, proposte in via subordinata dalle convenute JJ e XX.

7.8 Infondata era anche la domanda di risarcimento del danno ex art. 96 c.p.c., derivante dalla trascrizione della domanda su tutti i beni immobili oggetto di causa.

  1. Proponeva appello YY.

8.1 Come primo motivo di impugnazione l’appellante censurava la sentenza nella parte in cui aveva ritenuto l’infondatezza delle domande, a causa della mancata accettazione con beneficio di inventario, ai fini e per gli effetti di cui all’art. 564 c.c.

Riteneva l’appellante che, per proporre la domanda di simulazione assoluta ovvero relativa degli atti di alienazione immobiliare, non occorresse alcuna accettazione con beneficio di inventario.

Deduceva che, in prima battuta, egli intendeva far riacquisire al patrimonio ereditario i beni uscitine mediante atti assolutamente simulati o relativamente simulati, configuranti in quest’ultimo caso donazioni dissimulate, nulle per difetto di forma.

Precisava l’appellante:

L’azione proposta in via principale dall’ing. YY non era preordinata all’azione di riduzioneche egli aveva dedotto in via subordinata, in ipotesi che gli atti compiuti fossero riconducibili a un complesso sistema di valide donazioni indirette: allora sarebbe dovuta scattare l’azione di riduzione.

Quindi, le azioni, proposte in via principale per simulazione assoluta e/o relativa, erano autonome e non erano strumentali all’azione di riduzione e quindi il beneficio di inventario o la preclusione del beneficio di inventario discendente dall’accettazione tacita erano tutti concetti … estranei al nostro caso e non applicabili.“.

L’appellante ribadiva le istanze di prova già proposte.

8.2 Come secondo motivo di appello l’appellante censurava la sentenza nella parte in cui aveva ritenuto una fattispecie di accettazione tacita dell’eredità del de cuius F(omissisC(omissis) in capo all’appellante YY.

Infatti, parte appellante aveva dedotto, nella comparsa conclusionale del giudizio di primo grado, che YY si era avvalso, ex art. 510 c.c., dell’accettazione beneficiata, fatta dalla madre coerede A(omissis) A(omissis) in data 3 agosto 1995. Secondo l’appellante, era irrilevante, ai sensi della citata norma, l’eventuale decadenza dal beneficio di inventario del YY, che aveva, comunque, a sua volta, accettato con beneficio di inventario in data 27 novembre 2003.

8.3 Come terzo motivo l’appellante deduceva l’erroneità della sentenza, laddove essa aveva ravvisato una fattispecie di accettazione tacita nella percezione da parte di YY del mantenimento mensile da parte del padre e, dopo la morte di costui, da parte della madre.

Il fatto che le somme (di cui alla gestione patrimoniale, da cui venivano prelevate tali somme, intestata al padre, alla madre e al geom. N(omissis) P(omissis)) non fossero state indicate nella denuncia di successione, né in sede di inventario, significava che si trattava di somme appartenenti alla madre e non al padre: al più, si trattava di denaro paterno di cui la madre si era impossessata dopo la morte del padre.

L’incasso delle somme, prima fornite dal padre e poi dalla madre, non aveva il significato di una volontà di accettazione dell’eredità paterna e dunque non era configurabile un’accettazione tacita di tale eredità.

Secondo l’appellante, il Tribunale aveva erroneamente “..dato rilevanza a irrilevanti episodi successivi all’accettazione materna con beneficio di inventario … presentata il 3 agosto 1995..”, mentre “..F(omissis) C(omissis) era deceduto il 16 maggio 1995, bisognava identificare in questi 78 giorni fatti di accettazione tacita compiuti da YY..”.

8.4 Come quarto motivo di appello, l’appellante deduceva di aver agito come legittimario e dunque come terzo, non soggetto, pertanto, ai limiti probatori di cui all’art. 1417 c.c.

8.5 Come quinto motivo di appello, l’appellante chiedeva la cancellazione delle righe a pagina 5 e 6 della sentenza, in cui si affermava che il YY era colpevole di reati di truffa e violenza carnale, fatti mai commessi e oggetto di deduzioni contestate.

  1. Così concludeva parte appellante:

1) Dichiarare la simulazione assoluta degli apparenti contratti di vendita di cui in narrativa o in ipotesi dichiarare la nullità delle donazioni dissimulate dai predetti apparenti contratti di vendita, per l’effetto dichiarare che i seguenti beni immobili fanno parte dell’asse ereditario relitto attribuibile a F(omissis) C(omissis) (…)

2) Procedere quindi allo scioglimento della relativa comunione ereditaria venutasi a determinare tra YY e la convenuta A(omissis) A(omissis) nella quota di legge di ½ ciascuno con ogni consequenziale determinazione e provvedimento;

3) in ipotesi, previo accertamento della natura di donazione indiretta degli atti di disposizione dei beni immobili di cui sopra, previa conseguente determinazione della quota di 1/3 dell’asse ereditario riservata all’attore quale legittimario, procedere a tutte le operazioni di riduzione previste dalla legge al fine di reintegrare l’attore stesso nella quota ereditaria a lui spettante e procedere quindi alla divisione dell’eventuale comunione venutasi a creare. 

4) in tutti i casi, condannare i convenuti, ciascuno per quanto di ragione, a rendere il conto dell’amministrazione dei beni immobili sopra indicati a far data dal 17 maggio 1995, condannare inoltre i convenuti, ciascuno per quanto di ragione, a corrispondere all’attore la quota allo stesso spettante quale erede e/o quale legittimario dei frutti di tali beni, a far data dall’aperta successione, o in ipotesi dal dì della domanda, il tutto nella misura che sarà accertata, oltre agli interessi;

Accertare e dichiarare la validità della procedura di eredità beneficiata invocata dall’attore e quindi ammettere le richieste istruttorie dedotte dall’attore al fine di permettere la ricostruzione della massa ereditaria nei confronti delle parti e di terzi;

Revocare ogni provvedimenti istruttorio emesso in corso di causa, Accogliere le conclusioni istruttorie di parte attrice di cui alla memoria 16.09.2005, ammettere c.t.u., escludere ogni avversa richiesta istruttoria.

  1. Le appellate Società Immobiliari si costituivano e concludevano nel merito come segue, previo deposito della sentenza tra le stesse parti, relativa alla successione materna (A(omissis) A(omissis)), pronunciata dal Tribunale di Bologna il 20-06-2016 n 1625/2016.

A) In via preliminare e/o pregiudiziale – dichiarare l’inammissibilità e/ l’improcedibilità dell’appello per le motivazioni di cui in narrativa e per qualsiasi altra motivazione di ragione o di legge

– respingere l’appello perché infondato in fatto e in diritto, confermando la sentenza di primo grado quanto al rigetto delle domande di YY

– in via di appello incidentaleriformare la sentenza impugnata sul capo relativo al risarcimento del danno subito dalle Società appellate per effetto della illegittima trascrizione della citazione.

Con vittoria di spese, competenze ed onorari di entrambi i gradi.“.

  1. JJ e XX si costituivano, rassegnando le seguenti conclusioni:

Dichiararsi l’inammissibilità o improcedibilità dell’appello. Rigettarsi l’appello nel merito. Con vittoria di spese.“.

  1. JJ e XX si costituivano, anche quali eredi universali della signora A(omissis) A(omissis), vedovaF(omissis)C(omissis), loro ava materna, e così concludevano, previo deposito della sentenza sopra citata n. 1625/2016 del Tribunale di Bologna pubblicata il 20 giugno 2016 avente ad oggetto la eredità di A(omissis) A(omissis):

In via principale dichiarare inammissibile e comunque respingere l’appello spiegato con l’atto notificato il 17 febbraio 2012.

Vinte le spese.

In via di estremo subordine nell’ipotesi accoglimento di una delle domande spiegate dall’appellante, salvo gravame, dichiarare, in via riconvenzionale, l’appellante tenuto a prestare la collazione per imputazione, nell’ambito del giudizio divisionale, di tutte le donazioni dirette ed indirette ricevute dal padre, nonché di tutti i suoi debiti pagati dal padre, donazioni e debiti che verranno provati in corso di causa e da valutarsi all’epoca dell’aperta successione e conseguentemente assegnare tutto il relictum alla madre condividente e per essa alle appellate eredi universali.“.

  1. Deve, preliminarmente, rigettarsi l’eccezione di inammissibilità dell’appello, in quanto asseritamente difforme dalle prescrizioni di cui all’art. 342 c.p.c. Infatti, l’appello evidenzia adeguatamente sia le parti della sentenza, di cui si chiede la riforma, sia le motivazioni, in base alle quali l’appellante ritiene dovuta tale riforma.

L’art. 342 c.p.c. prevede che l’atto di appello debba contenere, “..a pena di inammissibilità:

1) l’indicazione delle parti del provvedimento che si intende appellare e delle modifiche che vengono richieste alla ricostruzione del fatto compiuta dal giudice di primo grado;

2) l’indicazione delle circostanze da cui deriva la violazione della legge e della loro rilevanza ai fini della decisione impugnata..”.

Ebbene, l’appello proposto evidenzia, con adeguata specificità e chiarezza, come già detto, sia le parti del provvedimento oggetto di gravame sia le ragioni per cui la parte appellante ritiene l’erroneità del provvedimento gravato: di ciò si è dato atto nella parte dedicata alla esposizione sintetica del contenuto dell’atto di appello. Pertanto, in considerazione della specifica articolazione dei motivi di gravame (sopra riferiti) nonché della puntuale indicazione delle statuizioni appellate e delle circostanze, da cui derivano le denunciate violazioni di legge nonché la loro rilevanza ai fini della decisione, deve ritenersi che l’appello — contrariamente a quanto dedotto da parte appellata — sia ammissibile, in quanto rispettoso delle indicazioni previste dall’art. 342 nn. 1 e 2 c.p.c.

  1. L’appello e infondato e deve essere rigettato.
  2. Parte appellante, come si evince chiaramente dall’atto di citazione introduttiva del giudizio di primo grado, ha proposto, in via principale, domanda di scioglimento della comunione ereditaria con la madre A(omissis) A(omissis) in morte del padreF(omissis)C(omissis), previo accertamento della simulazione assoluta ovvero relativa degli atti di alienazione con cui il padre si era spogliato del patrimonio immobiliare. YY ha espressamente dichiarato di agire nella veste di erede legittimo del padre e ha altrettanto espressamente finalizzato la domanda di accertamento della simulazione degli atti dispositivi alla ricostruzione dell’asse ereditario mediante tutti i beni alienati e ha chiesto lo scioglimento della comunione così ricostruita, con attribuzione di una porzione pari a 1/2 dell’asse ereditario. In tal modo, l’appellante ha espressamente finalizzato la domanda principale alla tutela della propria posizione e qualità di erede legittimo, titolare della quota di un mezzo dell’asse ereditario.
  3. In via subordinata, come si evince chiaramente dall’atto di citazione introduttivo del giudizio di primo grado, l’appellante ha proposto un’azione di accertamento della natura di donazione indiretta in favore delle proprie figlie JJ e XX degli atti di alienazione immobiliare.

In tale sede, l’appellante ha dichiarato di agire nella veste di erede legittimario, a tutela e a reintegrazione della propria quota di legittimario, pari a un terzo dell’asse ereditario.

Secondo la Suprema Corte (si veda sez. 2^, ordinanza n. 15510 del 13/06/2018, da cui è tratta la massima che segue), «.L’erede legittimario che agisca per l’accertamento della simulazione di una vendita compiuta dal “de cuius”, siccome dissimulante una donazione affetta da nullità per difetto di forma, assume, rispetto ai contraenti, la qualità di terzo – con conseguente ammissibilità della prova testimoniale o presuntiva senza limiti o restrizioni – quando abbia proposto la domanda sulla premessa dell’avvenuta lesione della propria quota di legittima. In tale situazione, infatti, detta lesione assurge a “causa petendi” accanto al fatto della simulazione ed il legittimario, benché successore del defunto, non può, pertanto, essere assoggettato ai vincoli probatori previsti per le parti dall’art. 1417 c.c., non rilevando la circostanza che egli, quale erede legittimo, benefici non solo dell’effetto di reintegrazione della summenzionata quota, ma pure del recupero del bene al patrimonio ereditario per intero, poiché il regime probatorio non può subire differenziazioni a seconda del risultato finale cui conduca l’accoglimento della domanda. Massime precedenti Vedi: N. 8215 del 2013 Rv. 625756 – 01, N. 24134 del 2009 Rv. 610015 – 01.».

  1. Secondo la Suprema Corte, dunque, affinché operi l’esenzione dai vincoli probatori previsti dall’art. 1417 c.c., occorre che la parte che agisce per far dichiarare la simulazione di atti dispositivi compiuti dalde cuius, proponga la domanda sulla premessa dell’avvenuta lesione della propria quota di legittima e faccia quindi assurgere tale lesione acausa petendi della domanda.

Nella fattispecie ciò non è avvenuto, in quanto la parte ha espressamente indicato di agire per la declaratoria della simulazione assoluta o relativa, nella qualità di erede legittimo e al fine dichiarato di ricostruire l’asse ereditario da sottoporre poi a divisione, con finale attribuzione della quota di 1/2 del patrimonio così ricostruito.

In tale contesto, il primo giudice ha correttamente escluso che, in relazione alle domande principali di accertamento della simulazione assoluta o relativa delle alienazioni immobiliari, l’appellante potesse fruire del regime agevolato della prova, connesso alla qualità di legittimario e dunque di terzo.

  1. Fatta tale precisazione, deve ribadirsi che l’azione di simulazione assoluta delle alienazioni immobiliari è infondata, previo rigetto dell’eccezione di giudicato interno sollevata da parte appellata (la statuizione sulla domanda di accertamento di simulazione assoluta è stata espressamente impugnata, come da punto n. 1 delle conclusioni di parte appellante).

18.1 Non vi è alcun elemento sintomatico di una volontà delle parti (di quegli atti di compravendita) di non procedere ad alcun trasferimento della titolarità dei beni. Anzi, il fatto che gli alienanti, cioè F(omissisC(omissis) e A(omissis) A(omissis), avessero all’epoca l’usufrutto della titolarità delle quote di partecipazione sociale delle società aventi causa, costituisce indice sintomatico dell’effettività del trasferimento e della volontà di alienazione della titolarità di tali beni. In altre parole, il fatto che comunque rimanesse in capo agli alienanti la disponibilità giuridica dei beni alienati, sebbene in forma indiretta tramite l’usufrutto delle quote di capitale delle società aventi causa, costituisce indice sintomatico dell’effettività del trasferimento della titolarità formale della proprietà dei beni in capo alle società immobiliari.

In sostanza, le parti volevano effettivamente che si realizzasse proprio l’intestazione della proprietà a soggetti terzi, ferma restando la protrazione di una situazione giuridica di controllo da parte di F(omissisC(omissis) e A(omissis) A(omissis), realizzata attraverso l’usufrutto delle quote di capitale delle società proprietarie dei beni: la predisposizione di un complicato meccanismo di costituzione di società immobiliari, cui intestare la proprietà dei beni immobili, lascia intendere che l’effetto giuridico fosse effettivamente voluto, bastando, diversamente, una mera intestazione fittizia a soggetto prestanome.

18.2 In ogni caso, la prova dedotta sul punto (prova orale per testi e per interrogatorio formale) era, al più, idonea a comprovare una simulazione relativa della compravendita e la dissimulazione della donazione, in quanto incentrata sul mancato pagamento del prezzo di compravendita, costituente elemento sintomatico classico di una dissimulazione di una donazione. Inoltre, nei casi di simulazione assoluta, “..la prova testimoniale è ammissibile in tutte e tre le ipotesi contemplate dal precedente art. 2724 c.c. ..”, ipotesi non ricorrenti nella fattispecie, in quanto nemmeno dedotte in giudizio (in tal senso si veda sez. 2^, Sentenza n. 10240 del 04/05/2007 di cui infra si riporta la massima per esteso).

La prova de qua, dunque, non doveva essere ammessa e il primo giudice correttamente non l’ha ammessa.

  1. Quanto all’azione di accertamento della simulazione relativa degli atti dispositivi di cui si tratta.

19.1 Anche in questo caso, si rivela infondata l’eccezione di giudicato interno sollevata da parte appellata (la statuizione sulla domanda di accertamento di simulazione relativa è stata espressamente impugnata come da punto n. 1 delle conclusioni di parte appellante).

19.2 L’appellante, come già evidenziato, ha agito nella dichiarata qualità di erede legittimo e ha espressamente finalizzato l’azione alla ricostruzione dell’asse ereditario, al fine di far valere la propria quota di un mezzo spettante a lui come erede legittimo.

19.3 Ne consegue in primo luogo, la prescrizione dell’azione.

Secondo la Suprema Corte (si veda Sez. 2, Sentenza n. 3932 del 29/02/2016, da cui è tratta la massima che segue), «.I beni oggetto di trasferimento a titolo oneroso (anche se a favore del coerede) sono soggetti a collazione ereditaria solo se sia accertata la natura simulata del relativo atto dispositivo in accoglimento di un’apposita domanda formulata in tal senso dal coerede che chiede la divisione. In tal caso il “dies a quo” del termine di prescrizione dell’azione di simulazione varia in rapporto all’oggetto della domanda: se questa è proposta dall’erede quale legittimario, facendo valere il proprio diritto alla riduzione della donazione (che si asserisce dissimulata) lesiva della quota di riserva, il termine di prescrizione decorre dal momento dell’apertura della successione; mentre se l’azione sia esperita al solo scopo di acquisire il bene oggetto di donazione alla massa ereditaria per determinare le quote dei condividenti e senza addurre alcuna lesione di legittima, il termine di prescrizione decorre dal compimento dell’atto che si assume simulato, subentrando in tal caso l’erede, anche ai fini delle limitazioni probatorie ex art. 1417 c.c., nella medesima posizione del “de cuius”). Massime precedenti Vedi: N. 7134 del 2001 Rv. 546997 – 01, N. 4021 del 2007 Rv. 595399 – 01.».

Nel caso di specie, l’ultima della alienazioni è avvenuta nel 1992, mentre l’odierna azione è stata proposta soltanto nel 2003, oltre quindi il decorso del termine decennale di prescrizione.

19.4 In ogni caso, sotto diverso profilo, l’azione è infondata nel merito.

Come già detto sopra, tale azione soggiace ai limiti probatori dell’art. 1417 c.c., proprio in quanto espressamente finalizzata non già all’azione di riduzione ma alla domanda di scioglimento della comunione ereditaria, previa ricostruzione dell’asse ereditario.

Tale precisazione è stata fatta anche in atto di appello (Precisava l’appellante: “L’azione proposta in via principale dall’ing. YY non era preordinata all’azione di riduzione, che egli aveva dedotto in via subordinata, in ipotesi che gli atti compiuti fossero riconducibili a un complesso sistema di valide donazioni indirette: allora sarebbe dovuta scattare l’azione di riduzione. Quindi, le azioni, proposte in via principale per simulazione assoluta e/o relativa, erano autonome e non erano strumentali all’azione di riduzione e quindi il beneficio di inventario o la preclusione del beneficio di inventario discendente dall’accettazione tacita erano tutti concetti … estranei al nostro caso e non applicabili..”). In tale contesto, la parte appellante avrebbe potuto provare la simulazione relativa solo con la controdichiarazione scritta, invece mancante, oppure mediante la prova testimoniale ma soltanto nei casi, non ricorrenti nella fattispecie, di perdita incolpevole del documento contrattuale scritto o di finalizzazione della testimonianza alla prova della illiceità del negozio (si veda sez. 2^, Sentenza n. 10240 del 04/05/2007, da cui è tratta la massima che segue: «.In tema di simulazione di un contratto di compravendita immobiliare, la prova per testi soggiace a limitazioni diverse a seconda che si tratti di simulazione assoluta o relativa. Nel primo caso, l’accordo simulatorio, pur essendo riconducibile tra i patti per i quali opera il divieto di cui all’art. 2722 cod. civ,. non rientra tra gli atti per i quali è richiesta la forma scritta “ad substantiam” o “ad probationem”, menzionati dall’art. 2725 cod. civ., avendo natura ricognitiva dell’inesistenza del contratto apparentemente stipulato, sicché la prova testimoniale è ammissibile in tutte e tre le ipotesi contemplate dal precedente art. 2724 cod. civ.. Nel secondo caso, occorre distinguere, in quanto se la domanda è proposta da creditori o da terzi – che, essendo estranei al negozio, non sono in grado di procurarsi le controdichiarazioni scritte – la prova per testi o per presunzioni non può subire alcun limite; qualora, invece, la domanda venga proposta dalle parti o dagli eredi, la prova per testi, essendo diretta a dimostrare l’esistenza del negozio dissimulato, del quale quello apparente deve rivestire il necessario requisito di forma, è ammessa soltanto nell’ipotesi di cui al n. 3 dell’art. 2724 citato, cioè quando il contraente ha senza colpa perduto il documento, ovvero quando la prova è diretta fare valere l’illiceità del negozio.»).

  1. Quanto all’azione di riduzione proposta contro le figlie JJ e XX, asseritamente destinatarie di una donazione indiretta avente ad oggetto i cespiti immobiliari di cui si tratta.

20.1 Difetta la condizione dell’azione, prevista dall’art. 564 c.c.

20.2 Parte appellante ha dedotto nella comparsa di risposta del giudizio di primo grado, di essersi avvalso degli effetti espansivi, previsti dall’art. 510 c.c. per il caso di accettazione con beneficio di inventario fatta da uno dei coeredi (nel caso di specie, l’accettazione beneficiata fatta dalla madre il 3 agosto 2003): ciò a prescindere dall’accettazione beneficiata fatta in proprio dal YY n data 27 novembre 2003.

20.3 Parte appellata ha eccepito, nel presente giudizio, che non potrebbero prodursi gli effetti di cui all’art. 510 c.c. in favore di YY, in quanto la madre, omettendo di indicare nell’inventario i denari (pari a oltre un miliardo di lire) di cui alla gestione n. 48005 già intestata anche al de cuius, avrebbe determinato la decadenza dal beneficio di inventario ex art. 494 c.c.

20.4 Deve subito evidenziarsi che l’eventuale decadenza dal beneficio di inventario è irrilevante, ai fini che ci occupano, tenuto conto del chiaro disposto di cui all’art. 510 c.c., primo comma ultima parte (“..questa disposizione non si applica all’erede che ha accettato col beneficio di inventario e che ne è decaduto.”).

20.5 Deve, invece, evidenziarsi come YY avesse già accettato in modo puro e semplice, seppur tacitamente, prima che la madre coerede effettuasse l’accettazione con beneficio di inventario in data 3 agosto 1995, così precludendo l’effetto espansivo di cui all’art. 510 c.c.

20.6 In atti è provato come:

– YY abbia continuato a percepire, senza soluzione di continuità, anche dopo la morte del padre, il contributo che in vita il padre, traendolo dalla gestione patrimoniale n. 48005, accesa presso la Banca Popolare di Milano e intestata a F(omissisC(omissis), alla moglie A(omissis) A(omissis) e al geom. N(omissis) P(omissis) da sempre uomo di fiducia di F(omissisC(omissis), forniva mensilmente al figlio;

– tale contributo ammontasse mediamente a due milioni di lire al mese;

– successivamente alla morte del padre, esattamente due giorni dopo il decesso, le somme portate da tale gestione patrimoniale, superiori al miliardo di lire, siano transitate su di una nuova gestione patrimoniale col n. 48031, intestata alla madre A(omissis) A(omissis) e al geom. N(omissis) P(omissis);

– da tale gestione le somme continuassero appunto a essere erogate mensilmente in favore di YY senza soluzione di continuità e dunque anche nel periodo tra il decesso del padre (maggio 1995) e accettazione con beneficio di inventario fatta dalla madre in data 3 agosto 1995.

20.7 Tali risultanze si evincono principalmente dalla dichiarazione testimoniale resa dal geom. N(omissis) P(omissis), particolarmente attendibile, in quanto autore materiale delle operazioni di pagamento in favore di YY, e da M(omissis) A(omissis), ex moglie di YY. Come esattamente ritenuto dal primo giudice, la gestione patrimoniale, seppur intestata anche alla moglie A(omissis) A(omissis) e all’uomo di fiducia, non poteva che avere ad oggetto somme di proprietà di F(omissisC(omissis), affermato imprenditore edile, dovendosi escludere che esse potessero appartenere alla moglie A(omissis) A(omissis), casalinga o al geom. N(omissis) P(omissis), mero uomo di fiducia di F(omissisC(omissis).

Ancora, deve escludersi che YY potesse ignorare tale assetto giuridico-economico o potesse ritenere una diversa appartenenza delle somme che a lui pervenivano mensilmente dall’inizio degli anni Novanta, conoscendo ovviamente quali fossero le effettive disponibilità patrimoniali ed economiche dei propri genitori e soprattutto la provenienza delle medesime. Analogamente, una volta deceduto il padre, YY non poteva plausibilmente ritenere, contrariamente a quanto sostenuto in atto di appello, che le somme di cui si tratta potessero provenire dal patrimonio della madre e non già, come sempre avvenuto, dal patrimonio del padre, a nulla rilevando che la madre si fosse “impadronita” delle somme, facendole confluire in altra gestione patrimoniale e omettendo di indicarle nell’inventario e della denuncia di successione.

Mediante le suddette operazioni, consistenti in atti dispositivi del patrimonio di F(omissisC(omissis) e dunque dell’asse ereditario, YY e la madre A(omissis) A(omissis), coeredi, diedero luogo ad una fattispecie di accettazione tacita dell’eredità, trattandosi ovviamente di atti dispositivi che non avrebbero avuto il diritto di fare se non nella qualità di eredi e dunque presupponenti necessariamente la volontà di accettare l’eredità (art. 476 c.c.).

20.8 La fattispecie di accettazione tacita facente capo ad A(omissis) A(omissis) non è stata dedotta in giudizio. La fattispecie di accettazione tacita di YY è stata, invece, ritualmente dedotta in giudizio. A causa e per effetto di tale accettazione tacita (che si è perfezionata, nel maggio 1995, immediatamente dopo il decesso del de cuius, all’atto della riscossione della prima erogazione di denari proveniente dalla provvista di cui era costituita la vecchia gestione patrimoniale, successivamente trasferita nella nuova gestione patrimoniale n. 48031), risultava preclusa l’accettazione con beneficio di inventario in capo a YY né egli poteva avvalersi degli effetti espansivi ex art. 510 c.c., ipoteticamente derivanti da quella fatta dalla madre in data 3 agosto 1995.

20.9 Su tale accettazione tacita si fonda la decisione, emessa dal primo giudice, di rigetto delle domande di YY.

Tale decisione è corretta e deve essere confermata nella presente sede.

  1. Ne consegue il rigetto della domanda di riduzione delle donazioni rappresentate asseritamente dalle alienazioni immobiliari, mancando la condizione dell’azione, costituita dall’accettazione con beneficio di inventario, avendo YY operato un’accettazione pura e semplice, seppur tacita, con le modalità sopra descritte.
  2. Per tutte le suesposte considerazioni, devono rigettarsi il primo, il secondo, il terzo e il quarto motivo di appello.
  3. È infondato, infine, il quinto motivo di gravame.

Parte appellante ha chiesto la cancellazione dei passi della sentenza in cui si fa riferimento a procedimenti penali per truffa e violenza carnale. Il doc. n. 7 in fascicolo di JJ e XX comprova che YY subì tali procedimenti (lettera con cui il difensore prof. Sgubbi chiedeva il pagamento degli onorari per le difese e svolte e descriveva i procedimenti con indicazione, in relazione a ciascuno di essi, del titolo di reato per cui si era proceduto). In sentenza il primo giudice si è limitato a dare atto che tali procedimenti erano stati iniziati nei confronti del YY, senza affermare nulla in ordine all’esito dei medesimi.

  1. È infondato altresì l’appello incidentale promosso dalle società immobiliari appellate.

In via di appello incidentale, le società appellate hanno chiesto di riformare la sentenza impugnata sul capo relativo al risarcimento del danno subito per effetto della illegittima trascrizione della citazione. Hanno dedotto che la trascrizione sarebbe illegittimamente avvenuta sui beni immobili di cui si tratta, per l’intero, e non soltanto sulle quote, a suo tempo facenti capo al solo F(omissisC(omissis). Inoltre, l’azione risarcitoria si fonderebbe sull’art. 96 secondo comma c.p.c., per aver YY agito senza la normale prudenza.

Quanto alla prima deduzione, la medesima è infondata.

L’azione di accertamento di simulazione degli atti di compravendita investiva necessariamente i contratti nella loro interezza e dunque l’oggetto dei medesimi, rappresentato dai beni immobili nella loro interezza. Dunque, la trascrizione non poteva che essere effettuata sull’intero bene immobile. Inoltre, a prescindere da ogni altro ordine di considerazioni, l’assunto, presupponente una distinzione di quote a suo tempo facenti capo autonomanente ai due alienanti (F(omissisC(omissis) e A(omissis) A(omissis)), è del tutto infondato, in quanto i due coniugi alienanti erano in comunione legale dei beni e la comunione legale dei beni è una comunione senza quote.

Anche per questo ordine di considerazioni, quindi, non è stata illegittima la trascrizione sui beni immobili nella loro interezza.

Deve, infine, escludersi che YY abbia agito senza la normale prudenza, avuto riguardo alla estrema complessità in fatto e in diritto della controversia.

  1. Quanto alle spese legali.
  2. La soccombenza di YY nei confronti di JJ e XX, sia in proprio, sia nella qualità di eredi della madre A(omissis) A(omissis), implica la condanna al rimborso delle spese del grado, liquidate come da dispositivo, con riferimento agli importi medi dello scaglione individuato sulla base del valore indeterminabile della causa. Vi è soccombenza reciproca tra YY e le società immobiliari, con maggiore soccombenza di parte appellante principale. Ciò giustifica una compensazione delle spese nella misura della metà, con condanna di YY al rimborso della residua metà, liquidata come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte, definitivamente pronunciando, ogni altra istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:

I – rigetta l’appello proposto da YY la sentenza n. 1428 del 2011 del Tribunale di Bologna;

II – rigetta l’appello incidentale proposto da IMMOBILIARE ‘ALFA’ SRL, IMMOBILIARE ‘BETA’ SRL e IMMOBILIARE ‘GAMMA’ SRL;

III – conferma integralmente la sentenza appellata;

IV – condanna YY alla refusione in favore di XX e JJ, quali eredi di A(omissis) A(omissis), delle spese di lite, che liquida in € 6615,00 per compenso, oltre al 15% di spese forfettarie ed oltre accessori di legge;

V – condanna YY alla refusione in favore di XX e JJ, in proprio, delle spese di lite, che liquida in € 6615,00 per compenso, oltre al 15% di spese forfettarie ed oltre accessori di legge;

VI – dichiara la compensazione delle spese tra YY, da un lato, e le società IMMOBILIARE ‘ALFA’ SRL, IMMOBILIARE ‘BETA’ SRL e IMMOBILIARE ‘GAMMA’ SRL, dall’altro, nella misura della metà e condanna YY al rimborso in favore di IMMOBILIARE ‘ALFA’ SRL, IMMOBILIARE ‘BETA’ SRL e IMMOBILIARE ‘GAMMA’ SRL della residua quota di tali spese, che liquida, per l’intero, in € 6.615,00 per compenso, oltre al 15% di spese forfettarie ed oltre accessori di legge.

Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio della Prima Sezione Civile, il 28 maggio 2019

Il Presidente

dott. Giovanni Benassi

Il Consigliere estensore

dott. Andrea Lama

 

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ADDEBITO SEPARAZIONE TRIBUNALE DI BOLOGNA

ADDEBITO SEPARAZIONE TRIBUNALE DI BOLOGNA

L’apprezzamento circa la responsabilità di uno o di entrambi i coniugi nel determinarsi della intollerabilità della convivenza è istituzionalmente riservato al giudice di merito (Cass. n. 18074/2014, par. 2.10; Cass. n. 4550/2011). In tema di onere della prova, questa Corte ha affermato che grava sulla parte che richieda, per l’inosservanza degli obblighi nascenti dal matrimonio, l’addebito della separazione all’altro coniuge l’onere di provare la relativa condotta e la sua efficacia causale nel rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza, mentre è onere di chi eccepisce l’inefficacia dei fatti posti a fondamento della domanda provare le circostanze su cui l’eccezione si fonda, vale a dire l’anteriorità della crisi matrimoniale all’accertata violazione (ex multis, Cass. 3923/2018, par. 2).

Nel caso in cui, infatti, l’autorità giudiziaria appuri che la rottura dell’unione coniugale è dipesa dalla violazione, da parte di una sola delle parti, dei doveri disciplinati dall’art. 143 del codice civile (di fedeltà reciproca, di assistenza morale e materiale, di collaborazione nell’interesse della famiglia e di coabitazione), ove sussista specifica richiesta in tal senso, potrà pronunciare sentenza di separazione con addebito.

Come noto, la pronuncia di addebito non può, tuttavia, fondarsi sulla mera violazione degli obblighi coniugali, essendo altresì necessario accertare che tale violazione sia stata eziologicamente idonea a determinare il fallimento della convivenza e del rapporto coniugale (tra le altre, si v.: Cass. civ., n. 8862/2012). Il duplice accertamento che il giudice di merito deve compiere, – valutando dapprima la violazione di obblighi matrimoniali e, in secondo luogo, la riferibilità della crisi familiare a detta violazione -, trova tuttavia una attenuazione qualora il comportamento addebitato al coniuge consista in atti di violenza, fisici o psichici.

In tal caso, il contegno aggressivo è ex se sufficiente a fondare l’addebitabilità della separazione, senza che si renda necessaria l’ulteriore indagine in merito all’incidenza causale di tale comportamento rispetto alla frattura del rapporto di coniugio (si v., Cass. civ., n. 11981/2013; n. 3925/18).

Tale principio, affermato costantemente dalla giurisprudenza di merito e di legittimità, non costituisce invero una deroga al normale procedimento di accertamento dell’addebitabilità della separazione, ma piuttosto si fonda sul postulato, difficilmente controvertibile, per cui l’atto di violenza è in re ipsa fatto idoneo a determinare o aggravare l’intollerabilità della convivenza, sicchè esso consente in definitiva di ritenere provato, ex se, il nesso causale tra la violazione del dovere coniugale di assistenza e solidarietà tra i coniugi (cfr. Tribunale di Milano, sez. IX,11 luglio 2013).

Inoltre, costituisce principio pacifico che “In tema di separazione personale dei coniugi, la pronuncia di addebito richiesta da un coniuge per le violenze perpetrate dall’altro non è esclusa qualora risulti provato un unico episodio di percosse, trattandosi di comportamento idoneo comunque a sconvolgere definitivamente l’equilibrio relazionale della coppia, poiché lesivo della pari dignità di ogni persona” (Cassa. n. 7388/17, 433/16).

Ciò premesso, la domanda di addebito formulata dalla ricorrente è fondata e pertanto merita accoglimento in quanto vi sono elementi sufficienti in atti tali per affermare che quando la X ha lasciato la casa coniugale il 22.3.2017 la convivenza era stata resa intollerabile dalle condotte prevaricatrici, vessatorie, minatorie, umilianti ed in un’occasione violente del marito, contrarie ai doveri nascenti dal matrimonio.

Con particolare riferimento all’episodio dello schiaffo avvenuto in data 22.03.2017, per quanto contestato dal resistente, questo trova riscontro da un lato nella denuncia querela presentata dalla ricorrente, a cui ha fatto poi seguito il decreto di rinvio a giudizio del 18.05.2018, e dall’altro nel decreto ex art. 342 bis c.c. avverso il quale, tra l’altro, non è stato proposto reclamo; conseguentemente possono ritenersi provati i fatti e le circostanze ivi riportate.

Va inoltre precisato che il suddetto episodio rappresenta solo il culmine di una situazione di intollerabilità della vita coniugale provocata dal Y che, come confermato dai sommari informatori sentiti nell’ambito del procedimento ex art. 342 bis c.c., già a decorrere dal 2016 era solito aggredire verbalmente la moglie con minacce e mortificazioni, scatenando litigi così violenti da essere uditi dagli altri condomini, i quali sono stati più volte sul punto di contattare le forze dell’ordine.

In particolare la sig. xxxxall’udienza del 15.5.2017 riferiva “i problemi sono sorti negli ultimi tempi, un anno circa. Fino a quel momento non si era mai confidata con noi….poi ci ha confidato i suoi problemi di coppia. Lei era in ansia perché lui arrivava a casa tardi, non le preparava da mangiare. Lui è cambiato, lei non conosce le motivazioni. Ci ha raccontato di numerose aggressioni verbali” (cfr doc. 12 fascicolo ricorrente, depositato tempestivamente con la memoria n. 2 ex art. 183 comma 6 c.p.c.).

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE ORDINARIO di BOLOGNA

Sezione Prima Civile

Il Tribunale, in composizione collegiale nelle persone dei seguenti magistrati:

dott. Matilde Betti Presidente

dott. Arianna D’Addabbo Giudice Relatore

dott. Silvia Migliori Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 597/2018 promossa da:

X, nata a (omissis) (BO), il 22/11/1951, elettivamente domiciliata in VIA GHIRARDACCI N. 1 BOLOGNA presso lo studio dell’Avv. MENGOZZI BEATRICE che la rappresenta e difende, giusta delega in atti

RICORRENTE

contro

affido condiviso-separazioni Bologna
affido condiviso-separazioni Bologna

Y, nato a (omissis) (BO), il 07/08/1947, elettivamente domiciliato in PIAZZA ROOSEVELT 4 BOLOGNA presso lo studio dell’Avv. MARINO VINCENZO che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti

RESISTENTE

CON L’INTERVENTO DEL PUBBLICO MINISTERO 

CONCLUSIONI 

PER PARTE RICORRENTE: Come da memoria n. 1 ex art. 183, comma 6 c.p.c., datata 22.12.2018

PER PARTE RESISTENTE: Come da memoria difensiva datata 24.05.2018, da integrarsi con la dichiarazione resa dal difensore all’udienza del 7.6.2018

Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione

Con ricorso depositato in data 12.01.2018 X chiedeva all’intestato Tribunale di pronunciare la separazione personale dal coniuge Y , unione celebrata in (omissis) in data 12.06.1977 e dalla quale non nascevano figli; la ricorrente dava atto della disgregazione del rapporto coniugale e della intollerabilità della convivenza, svolgendo domanda di addebito nei confronti del marito.

La signora X, affetta dal 2002 da una patologia che l’ha portata progressivamente a perdere la vista e quasi completamente l’udito rendendola, di conseguenza, non autosufficiente, riferiva che il marito a partire dal 2016 ha iniziato ad assumere comportamenti aggressivi e vessatori nei suoi confronti, sfociati, il 22 marzo 2017, in un episodio di violenza in cui le avrebbe sferrato un violento schiaffo al volto. Successivamente a tale episodio la ricorrente abbandonava il tetto coniugale e decideva di trasferirsi presso la propria madre stante il grande stato di ansia provocatole.

Chiedeva, altresì, l’assegnazione della casa coniugale e la restituzione di somme di denaro.

Si costituiva Y , il quale non si opponeva alla separazione ma chiedeva il rigetto della domanda di addebito e la corresponsione di un assegno per il proprio mantenimento da quantificarsi in € 250,00.

All’udienza tenutasi ai sensi dell’art. 708 c.p.c. il giorno 24.05.2018 il Presidente, su richiesta di entrambi i difensori, rinviava all’udienza del 07.06.18 per permettere alle parti di tentare di definire la controversia in via bonaria.

Con ordinanza del 07.06.2018, il Presidente delegato, dato atto sia del fallimento del tentativo di riconciliazione dei coniugi sia della rinuncia del resistente alla domanda di assegno per il proprio mantenimento e della ricorrente alla restituzione di somme di denaro, assumeva i provvedimenti provvisori ed urgenti di propria competenza: in particolare, li autorizzava a vivere separati e disponeva che la casa coniugale restasse in godimento alla signora X , stante la disponibilità manifestata dalle parti.

All’udienza del 08.11.2018, in cui nessuno compariva per parte resistente, il difensore di parte ricorrente precisava le conclusioni sul vincolo sulle quali, intervenuto il PM, si pronunciava il Collegio con sentenza parziale n. 2993/2018 resa in data 13.11.2018. Con separata ordinanza la causa veniva rimessa sul ruolo per la decisione della domanda di addebito.

Rigettate le istanze istruttorie con ordinanza del 12.3.2019, all’udienza del 12.9.2019 parte ricorrente precisava le conclusioni, mentre parte resistente non compariva e la causa veniva rimessa al Collegio per la decisione.

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Preliminarmente, occorre dare atto del fatto che i coniugi X e Y sono già separati per effetto della sentenza parziale n. 2993/2018 resa da questo Tribunale in data 13.11.2018, ormai passata in giudicato.

Considerato che parte ricorrente ha rinunciato alla domanda di assegnazione della casa coniugale e di restituzione di somme e parte resistente alla domanda volta ad ottenere l’assegno di mantenimento, resta da esaminare sola la richiesta di addebito formulata dalla X.

Sull’addebito della separazione 

Occorre rilevare che, ai sensi dell’art. 151 co. II c.c., il giudice pronunziando la separazione dichiara, ove ne ricorrano le circostanze e ne sia richiesto, a quale dei coniugi sia la stessa addebitabile, in considerazione del suo comportamento contrario ai doveri che derivano dal matrimonio.

Come noto, la pronuncia di addebito non può, tuttavia, fondarsi sulla mera violazione degli obblighi coniugali, essendo altresì necessario accertare che tale violazione sia stata eziologicamente idonea a determinare il fallimento della convivenza e del rapporto coniugale (tra le altre, si v.: Cass. civ., n. 8862/2012). Il duplice accertamento che il giudice di merito deve compiere, – valutando dapprima la violazione di obblighi matrimoniali e, in secondo luogo, la riferibilità della crisi familiare a detta violazione -, trova tuttavia una attenuazione qualora il comportamento addebitato al coniuge consista in atti di violenza, fisici o psichici.

In tal caso, il contegno aggressivo è ex se sufficiente a fondare l’addebitabilità della separazione, senza che si renda necessaria l’ulteriore indagine in merito all’incidenza causale di tale comportamento rispetto alla frattura del rapporto di coniugio (si v., Cass. civ., n. 11981/2013; n. 3925/18).

Tale principio, affermato costantemente dalla giurisprudenza di merito e di legittimità, non costituisce invero una deroga al normale procedimento di accertamento dell’addebitabilità della separazione, ma piuttosto si fonda sul postulato, difficilmente controvertibile, per cui l’atto di violenza è in re ipsa fatto idoneo a determinare o aggravare l’intollerabilità della convivenza, sicchè esso consente in definitiva di ritenere provato, ex se, il nesso causale tra la violazione del dovere coniugale di assistenza e solidarietà tra i coniugi (cfr. Tribunale di Milano, sez. IX,11 luglio 2013).

Inoltre, costituisce principio pacifico che “

affido condiviso-separazioni Bologna
affido condiviso-separazioni Bologna

Ciò premesso, la domanda di addebito formulata dalla ricorrente è fondata e pertanto merita accoglimento in quanto vi sono elementi sufficienti in atti tali per affermare che quando la X ha lasciato la casa coniugale il 22.3.2017 la convivenza era stata resa intollerabile dalle condotte prevaricatrici, vessatorie, minatorie, umilianti ed in un’occasione violente del marito, contrarie ai doveri nascenti dal matrimonio.

Con particolare riferimento all’episodio dello schiaffo avvenuto in data 22.03.2017, per quanto contestato dal resistente, questo trova riscontro da un lato nella denuncia querela presentata dalla ricorrente, a cui ha fatto poi seguito il decreto di rinvio a giudizio del 18.05.2018, e dall’altro nel decreto ex art. 342 bis c.c. avverso il quale, tra l’altro, non è stato proposto reclamo; conseguentemente possono ritenersi provati i fatti e le circostanze ivi riportate.

Va inoltre precisato che il suddetto episodio rappresenta solo il culmine di una situazione di intollerabilità della vita coniugale provocata dal Y che, come confermato dai sommari informatori sentiti nell’ambito del procedimento ex art. 342 bis c.c., già a decorrere dal 2016 era solito aggredire verbalmente la moglie con minacce e mortificazioni, scatenando litigi così violenti da essere uditi dagli altri condomini, i quali sono stati più volte sul punto di contattare le forze dell’ordine.

In particolare la sig. xxxxall’udienza del 15.5.2017 riferiva “i problemi sono sorti negli ultimi tempi, un anno circa. Fino a quel momento non si era mai confidata con noi….poi ci ha confidato i suoi problemi di coppia. Lei era in ansia perché lui arrivava a casa tardi, non le preparava da mangiare. Lui è cambiato, lei non conosce le motivazioni. Ci ha raccontato di numerose aggressioni verbali” (cfr doc. 12 fascicolo ricorrente, depositato tempestivamente con la memoria n. 2 ex art. 183 comma 6 c.p.c.).

La signora xxxxxxvicina di casa di entrambe le parti in causa, riferiva “da circa un anno le discussioni sono diventate più accese…Io e la mia famiglia ci siamo spaventati perché abbiamo sentito il Y minacciare di dare un pugno in faccia alla signora. E’ successo a dicembre 2016 nel pomeriggio, ero con mia figlia che stavo studiando. Ho pensato di chiamare la polizia, poi la situazione si è placata. Era da tempo che sentivo aggressioni verbali. Il Y urlava ripetendo più volte ossessivamente “stai zitta”, faccio quello che voglio”, “voglio vederti piangere”. La signora cercava di parlare in tono pacato, ma lui urlava…Ci sono stati episodi sia precedenti sia successivi all’episodio di dicembre. Gli ultimi episodi sono stati a febbraio, poi abbiamo saputo che la signora si era trasferita. Verso marzo ha chiesto a mio marito se era disponibile a essere presente quando lei doveva entrare in casa a prendere delle cose perché era spaventata….durante i litigi c’erano tentativi di dialogo da parte della signora, parlava in tono normale e raramente sentiva quello che diceva. Poi lui la invitava a tacere con toni aggressivi!” (cfr doc. 12 fascicolo ricorrente).

Risulta altresì provata ex. art. 115 c.p.c., in quanto non contestata dall’odierno resistente se non nella comparsa conclusionale e quindi tardivamente, la circostanza secondo cui lo stesso, alla presenza della moglie, in più occasioni, ha mostrato agli amici ed amiche della coppia fotografie che lo ritraevano, senza vestiti, in compagnia di altre donne, generando così un profondo senso di umiliazione nella coniuge che assisteva inerte a tali scene. Tale condotta, peraltro, è stata confermata dalla sig. ra Toschi all’udienza del 15.5.2017 in cui riferiva che “il Y mi mandava foto di donne poco vestite su whatsApp. Le inviava anche all’altra amica” 

Risulta altresì provata ex. art. 115 c.p.c., in quanto non contestata dall’odierno resistente ed anzi ammessa nell’ambito del giudizio ex art. 342 bis c.c., la circostanza che il marito il 6.2.2017 abbia sottratto € 2.000,00 dal conto corrente della moglie, senza il consenso della stessa.

Il resistente ha reiteratamente negato, nei suoi atti, la propria responsabilità in merito alla separazione, ed in particolare ha negato – seppur in maniera generica – di avere usato violenza intra-familiare allegando altresì che nell’emettere il decreto ex art. 736-bis il convincimento del Giudice sarebbe stato influenzato dalle condizioni di salute in cui versa la ricorrente.

Tuttavia tali censure non risultano meritevoli di accoglimento, in quanto sia dalle risultanze documentali (decreto di rinvio a giudizio del 18.05.18, decreto ex art. 342 bis c.cordinanza di applicazione di misura cautelare del 17.09.18) sia da quelle testimoniali assunte nell’ambito del procedimento ex art. 736-bis emerge la rappresentazione di un contesto familiare altamente pregiudizievole per l’integrità psico-fisica della ricorrente; ciò a causa dei reiterati atteggiamenti aggressivi, violenti e mortificanti del resistente, resi ancor più gravi dalla circostanza di aver profittato della posizione di inferiorità e fragilità della moglie, dovuta alla patologia da cui è affetta.

Per tutte le ragioni sin qui esposte, dunque, si reputa ampiamente acquisita la prova di una condotta del Y contraria ai doveri nascenti dal matrimonio e tale da determinare l’irreversibilità della crisi coniugale, avendo egli in particolare violato i doveri di rispetto e solidarietà nei confronti della moglie, dando causa al legittimo allontanamento della moglie dalla causa coniugale, cosicché si impone la pronuncia di addebito della separazione a carico del resistente.

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Sulle spese di lite 

Considerato l’esito della lite, che ha visto il convenuto soccombente, le spese sono poste integralmente a carico di Y . La relativa liquidazione è fatta in dispositivo sulla base del valore indeterminato della causa con applicazione dei valori medi di cui al D.M. n. 55/2014 attualmente in vigore (scaglione da € 26.000,01 a € 52.000,00), per le fasi di studio, introduttiva e decisionale; in ragione del fatto che non sono state assunte prove in corso di causa viene invece applicata una diminuzione del 50% all’importo relativo alla fase istruttoria.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni altra istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:

1) dichiara che la separazione è addebitabile a Y ,

2) condanna il resistente a rifondere alla ricorrente le spese di lite che liquida in euro 6.394,00 per compensi, oltre accessori come per legge

Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio, il 26 novembre 2019

Il Presidente

dott. Matilde Betti

Il Giudice Relatore

dott. Arianna D’Addabbo

Pubblicazione il 04/12/2019

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Per il divorzio consensuale c’è bisogno di un avvocato matrimonialista?

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Se si è in procinto di affrontare una separazione o un divorzio consensuali, ci si potrebbe interrogare sulla necessità di fare affidamento o meno su un avvocato matrimonialista. La legislazione relativa alla separazione consensuale e al divorzio consensuale è stata modificata di recente dal decreto legge n. 132 del 12 settembre del 2014, il cosiddetto decreto Sblocca Italia, che ha reso possibile ottenere, con l’assistenza di un avvocato, non solo la separazione e il divorzio consensuali, ma anche la modifica delle condizioni previste per la separazione o per il divorzio. In virtù del divorzio consensuale, tale possibilità può essere sfruttata in tempi celeri, molto più veloci rispetto a quel che accadeva in passato, in virtù di una procedura che è stata semplificata in misura considerevole.

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Non c’è bisogno del tribunale

Come potrebbe spiegare qualsiasi avvocato matrimonialista, la separazione e il divorzio consensuali possono essere ottenuti addirittura senza che vi sia la necessità di coinvolgere un tribunale: nel giro di pochi giorni si usufruisce della risoluzione desiderata. Tutto quel che bisogna fare è contattare un avvocato matrimonialista, in modo tale da pervenire a un accordo di negoziazione assistita: con questa procedura non c’è più bisogno di depositare un ricorso in tribunale. In pratica, al posto della sentenza di separazione o di divorzio consensuali, è sufficiente un accordo di negoziazione assistita da un avvocato, a patto che lo stesso venga firmato da tutti e due i coniugi.

Perché contattare un avvocato

Rivolgendosi allo Studio legale dell’Avvocato Sergio Armaroli o a un altro avvocato, si può approfittare di una procedura decisamente breve: spetta all’avvocato stesso, poi, trasmettere l’accordo di negoziazione assistita al Comune presso il quale il matrimonio era stato iscritto o trascritto. Si tratta di un’esecuzione che richiede poco tempo, e che per altro si fa apprezzare per i costi contenuti che presuppone, di certo più bassi rispetto alle spese che sarebbe necessario sostenere nel caso in cui si optasse per una procedura in tribunale. Con poche centinaia di euro per coniuge ce la si cava: vale la pena di pensarci.

Anche se il divorzio è consensuale, non si può pensare di scegliere un avvocato solo: ognuna delle due parti ha bisogno dell’assistenza di un legale diverso. In verità questa regola appare un po’ in contrasto con il desiderio di rendere le procedure più semplici e più rapide, soprattutto se si pensa al fatto che per le richieste di separazione o di divorzio consensuali che vengono proposte in tribunale non è da escludere la possibilità che lo stesso legale presti la propria assistenza a tutti e due i coniugi. D’altro canto, è pur vero che, non essendo coinvolto il controllo di un giudice, la presenza di due legali fa sì che venga osservata – almeno in linea teorica – la tutela degli interessi di entrambe le parti. Nell’accordo è indispensabile dichiarare che gli avvocati hanno informato i coniugi della possibilità di ricorrere alla mediazione familiare, hanno provato a conciliare le parti e hanno messo in evidenza l’importanza per i figli minorenni di passare del tempo coi genitori.

Cosa succede se ci sono i figli

Il divorzio o la separazione consensuali in presenza di figli seguono le stesse regole delle procedure previste per le coppie senza figli: ciò vuol dire che anche in questo caso è prevista la possibilità di fare riferimento alla negoziazione assistita da un avvocato, sia che ci siano dei figli minorenni, sia che ci siano dei figli maggiorenni ma incapaci o non autosufficienti dal punto di vista economico. La sola differenza di cui è bene tenere conto è che in tale circostanza è necessario trasmettere l’accordo a cui si perviene al Procuratore della Repubblica del tribunale competente, entro dieci giorni, al fine di ottenere la relativa autorizzazione. Il Procuratore, a sua volta, in questa fase è tenuto ad accertare che l’accordo raggiunto permetta di tutelare e favorire l’interesse della prole; dopodiché, in caso di esito positivo, l’accordo viene inviato dal Procuratore al Presidente del tribunale entro cinque giorni, e a quel punto non devono passare più di trenta giorni prima che venga stabilita un’udienza per la comparizione delle parti.

Nel caso in cui la coppia che vuole separarsi o divorziare in maniera consensuale abbia figli maggiorenni non incapaci o portatori di handicap, occorre che l’accordo venga trasmesso al Procuratore della Repubblica, il quale si limita a dare il nulla osta.

 

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DISCONOSCIMENTO PATERNITA’ BOLOGNA RAVENNA FORLI CESENA OTTIENI

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DISCONOSCIMENTO PATERNITA’ BOLOGNA RAVENNA FORLI CESENA OTTIENI

Il corollario, che ammette la possibilità di dimostrare lo stesso adulterio anche ricorrendo alla prova tecnica, non incide però sul momento iniziale del decorso del termine previsto dall’art. 244 c.c., e non interferisce dunque sulla disciplina dettata in tema di decadenza per la quale rilevano solo la scoperta del fatto “adulterio” ed il momento in cui il padre ne sia venuto a conoscenza, quale che sia stata la fonte che lo abbia reso edotto, prescindendo dall’accertamento della sua corrispondenza alla verità, che egli ha semplicemente il potere processuale di dimostrare senza incorrere in preclusioni, dunque attraverso ogni opportuna indagine tesa ad accertare le incompatibilità idonee a dimostrare l’adulterio” Col terzo motivo il ricorrente denuncia violazione dell’art. 2043 c.c., e art. 567 c.p., e lamenta che la Corte del merito, nel contesto di una motivazione omessa o insufficiente, ne avrebbe fatto malgoverno avendo rigettato la sua domanda risarcitoria avendola ritenuta dipendente da quella principale – rigettata -, pur in presenza della prova acquisita in atti dell’illecito penale rappresentato dalla falsa attestazione di stato dei figli.

I resistenti chiedono il rigetto della censura.

Il motivo deve essere dichiarato inammissibile. Statuito il rigetto della domanda risarcitoria, attesa la sua stretta correlazione con la domanda di disconoscimento, la Corte territoriale ha dichiarato nel contempo inammissibile la prospettazione della nuova causa petenti, siccome assunta a fondamento della domanda risarcitoria solo in sede d’appello in violazione dell’art. 345 c.p.c., laddove è stata riferita al disposto dell’art. 567 c.p. Trattasi di autonoma ratio decidendi contro cui il mezzo in esame non agita critica alcuna.

 

 

 

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE I CIVILE

Sentenza 26 marzo 2013, n. 7581

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE PRIMA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUCCIOLI Maria Gabriella – Presidente –

Dott. CULTRERA Maria Rosaria – rel. Consigliere –

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – Consigliere –

Dott. LAMORGESE Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 19843/2011 proposto da:

I.E. (C.F. (OMISSIS)), elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE ANGELICO 97, presso l’avvocato LEONE GENNARO, che lo rappresenta e difende, giusta procura a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

F.V. (C.F. (OMISSIS)), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA TIBULLO 16, presso l’avvocato PATRIZIA VELLETRI, rappresentato e difeso dall’avvocato BRACCIALE FRANCO, giusta procura in calce al controricorso;

P.B. (C.F. (OMISSIS)), I.S. (C.F. (OMISSIS)), elettivamente domiciliate in ROMA, VIA ACHILLE PAPA 21, presso l’avvocato PAGANO MARIA TERESA, che le rappresenta e difende, giusta procura a margine del controricorso;

G.V., elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA ADRIANA 15, presso l’avvocato VALERIA CAMPISI, rappresentato e difeso dall’avvocato TUCCITTO VINCENZO, giusta procura a margine del controricorso;

– controricorrenti –

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contro

 

IA.SI., PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE D’APPELLO DI ROMA;

 

– intimati –

 

avverso la sentenza n. 2828/2010 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 30/06/2010;

 

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/02/2013 dal Consigliere Dott. MARIA ROSARIA CULTRERA;

 

udito, per il ricorrente, l’Avvocato GENNARO LEONE che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

 

udito, per le controricorrenti P.B. e I.S., l’Avvocato MARIA TERESA PAGANO che ha chiesto il rigetto del ricorso;

 

udito, per il controricorrente F., l’Avvocato FRANCO BRACCIALE che ha chiesto il rigetto del ricorso;

 

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FUCCI Costantino, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

 

Svolgimento del processo

 

I.E. con citazione del 10.10.2002, ha proposto innanzi al Tribunale di Latina domanda di disconoscimento della paternità dei figli minori I.S. e Ia.Si., nati rispettivamente l'(OMISSIS) ed il (OMISSIS) dal matrimonio con P.B., da cui intanto si era separato, e di dichiarazione giudiziale di paternità nei confronti di G.V. e F.V., assumendo di non essere il padre naturale dei minori in quanto all’epoca del loro concepimento la moglie aveva intrattenuto relazioni extraconiugali prima con il G. e poi col F., nei cui confronti ha altresì chiesto pronuncia di condanna unitamente a P.B. al risarcimento dei danni morali e materiali subiti. Con sentenza n. 849/2006, il Tribunale adito ha dichiarato inammissibile la domanda di disconoscimento essendo la I. decaduto dall’azione in quanto promossa oltre l’anno dalla conoscenza delle distinte relazioni della moglie, da farsi risalire già alle date di nascita dei figli o al più tardi all'(OMISSIS); ha dichiarato inammissibile anche la domanda di dichiarazione giudiziale di paternità, ed ha rigettato le domande risarcitorie. I.E. ha impugnato la decisione innanzi alla Corte d’appello di Roma deducendo d’aver avuto antecedentemente all’anno previsto per l’instaurazione del giudizio un mero sospetto, che divenne consapevolezza circa le relazioni extraconiugali della moglie da cui erano nati i minori S. e Si., solo nel (OMISSIS), allorchè aveva reperito un biglietto anonimo che lo informava del fatto, aveva ricevuto le confidenze della conoscente Pa.Ma.An., aveva assunto informazioni da un investigatore privato ed infine aveva acquisito il risultato negativo dell’esame del dna dei minori, lamentando altresì di non aver potuto fornire esauriente prova del suo assunto per non aver il primo giudice ammesso la prova contraria da lui articolata sui capitoli dedotti dalle controparti, sì che si era trovato nell’impossibilità di dimostrare il mendacio delle testimoni I.A., sua sorella e moglie del F., e F.A., congiunta di quest’ultimo, da lui denunciate per falsa testimonianza, in ordine alla loro conoscenza delle relazioni intrattenute dalla moglie, e che comunque il Tribunale avrebbe dovuto dare ingresso alla prova genetica. Gli appellati, ciascuno dei quali si è ritualmente costituito, hanno chiesto il rigetto del gravame. F. V. ha dedotto altresì in linea preliminare la carenza della propria legittimazione passiva in relazione alla domanda di disconoscimento della paternità del presunto figlio Si., posto che litisconsorti necessari erano questi, la madre ed il padre, quest’ultimo peraltro sprovvisto di legittimazione attiva in relazione all’azione di riconoscimento della paternità di Si.

 

in capo allo stesso F. Si è inoltre costituita l’Avv. Carmela Docimo, quale curatore speciale dei minori, che ha chiesto il rigetto del gravame. In corso di giudizio si è infine costituita I.S., divenuta maggiorenne, che ha dedotto l’infondatezza delle domande. La Corte territoriale, ritualmente instauratosi il contraddittorio nei confronti di tutti gli appellati che si sono costituiti per chiedere il rigetto del gravame, ha confermato la precedente statuizione con sentenza n. 2828 depositata il 30 giugno 2010. Avverso la decisione I.E. ha proposto infine ricorso per cassazione articolato in tre motivi resistiti da G. V., F.V., P.B. e I.S.

 

Il ricorrente ed i resistenti F.V. e P.B. e I.S. hanno altresì depositato memoria difensiva ai sensi dell’art. 378 c.p.c.

 

L’altra intimata non ha invece svolto difese.

 

Motivi della decisione

 

In linea preliminare va dichiarato il difetto della legittimazione passiva dei convenuti G.V. e F.V., secondo quanto del resto quest’ultimo ha dedotto con eccezione sottoposta al giudice d’appello e ribadita in questa sede, in ordine all’azione di disconoscimento della paternità esperita dall’attore anche nei loro confronti per l’asserita qualità di padri naturali dei figli S. e Si. Osserva a riguardo il collegio che questa Corte, con consolidato orientamento a cui si intende in questa sede dare continuità (per tutte da ultimo n. 430/2012), ha già affermato che “la sentenza che accolga la domanda di disconoscimento della paternità, in quanto pronunciata nei confronti del pubblico ministero e di tutti gli altri contraddittori necessari, assume autorità di cosa giudicata erga omnes, essendo inerente allo status della persona (Cass. 1985/194). In particolare, la paternità legittima non può essere messa in discussione e neppure difesa da colui che è indicato come padre naturale, il quale, allorchè deduca che l’esito positivo dell’azione di disconoscimento di paternità si riverbera sull’azione di riconoscimento della paternità intentata nei suoi confronti, si limita in realtà a far valere un pregiudizio di mero fatto, tanto da non poter agire contro la sentenza di disconoscimento neppure con l’opposizione di terzo, atteso che il rimedio contemplato dall’art. 404 c.p.c., presuppone in capo all’opponente un diritto autonomo la cui tutela sia però incompatibile con la situazione giuridica risultante dalla sentenza impugnata (Cass. 2005/12167)”. La questione, rilevabile peraltro anche in via officiosa non essendosi su di essa formato il giudicato in assenza di statuizione del giudice d’appello, pur investito sul punto,va risolta pertanto nei sensi prospettati.

 

Col primo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 235 c.c., comma 3, dell’art. 244 c.c., comma 2, e correlato vizio d’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su fatto controverso e decisivo. Lamenta che la Corte territoriale, facendo altresì malgoverno degli enunciati pur riferiti in sentenza, avrebbe erroneamente assunto a dato decisivo, ai fini dello scrutinio dell’ammissibilità dell’azione da lui esperita di disconoscimento della paternità, la dimostrata esistenza del mero sospetto da lui nutrito sulle relazioni extraconiugali intrattenute con i due convenuti dalla P., e non già la scoperta del loro rapporto adultero, da intendersi quale acquisizione della conoscenza di una relazione ovvero di un incontro che comunque avesse investito la sfera sessuale, sì da determinare il concepimento dei figli che intendeva disconoscere. Il giudice dell’appello avrebbe in sostanza equiparato alla conoscenza dell’adulterio, da cui decorre il termine di decadenza posto dalla norma in rubrica, il mero dubbio circa la frequentazione della P. con gli altri uomini, desunto dalla condotta concretatasi nello stretto rapporto con G. e dall’episodio del massaggio non terapeutico del F.. La decisione sarebbe pertanto affetta dal denunciato error juris laddove equipara il sospetto, emerso dal compendio istruttorio acquisito, alla scoperta degli adulteri della moglie, e risulterebbe illogicamente argomentata nella parte in cui desume tale conoscenza dai riferiti, pur criticabili episodi, riguardanti i presunti padri naturali dei figli. Il ricorrente formula infine conclusivo ma superfluo quesito di diritto ai sensi dell’art. 366 bis c.p.c., abrogato dalla L. n. 69 del 2009, in relazione alle decisioni pronunciate successivamente alla data del 4 luglio 2009 della sua entrata in vigore.

 

Tutti i resistenti deducono l’inammissibilità ovvero l’infondatezza del motivo.

 

Il motivo espone censura priva di pregio.

 

La Corte del merito, premesso che il termine decadenziale previsto dall’art. 244 c.c., va correlato alla conoscenza non già del concepimento del figlio bensì dell’adulterio della moglie che, secondo orientamento giurisprudenziale citato, deve concretarsi nella cognizione di un legame a sfondo sessuale della donna, ha ritenuto acquisita in giudizio la relativa prova anzitutto alla luce dalle stesse affermazioni contenute nell’atto di citazione – l’intenzione più volte manifestata dalla P. di andarsene con la figlia S. ed il G. e le scenate di gelosia del F. per la relazione intrattenuta tra la predetta e E.V.-, correttamente ritenute dal primo giudice aventi contenuto confessorio circa la certezza e non già il semplice sospetto delle relazioni della moglie con i due convenuti, attestanti durata ed intensità affettiva di quegli stretti legami. Indi ne ha tratto conferma dalla deposizione di I.A., sorella dell’attore e moglie di F.V., che, escussa a prova diretta, dichiarò che il fratello, affetto sin dal (OMISSIS) da oligospermia, accettò i figli come suoi pur sapendo di non averli generati. Ha infine concluso che il coerente quadro istruttorio emerso, non validamente contrastato dalle deposizioni degli altri testi R. e Pa., ammantano di conclusiva univocità l’intempestività dell’azione promossa dallo I. L’approdo richiama puntualmente nella motivazione il quadro normativo che regola il caso di specie alla stregua del disposto dell’art. 235 comma 1, n. 3, che prevede che l’azione per il disconoscimento della paternità del figlio concepito durante il matrimonio è consentita “se nel detto periodo la moglie ha commesso adulterio —“, in combinato con l’art. 244 c.c., corretto a seguito dell’intervento della Corte Costituzionale con sentenza n. 134 del 1985 che estese all’adulterio la soluzione prevista per il celamento della nascita, che al comma 3 legittima l’azione entro un anno dal momento della conoscenza del fatto che la rende ammissibile, vale a dire dell’adulterio. E citandolo in parte, si uniforma all’orientamento consolidato di questa Corte – cfr. Cass. n. 5248/2000, n. 1264/01, n. 14887/02, n. 6477/2003, n. 4090/2005, n. 15777/2010- che il collegio condivide ed al quale intende in questa sede dare continuità, secondo cui il dies a quo del termine annuale va collocato nel momento della scoperta dell’adulterio, intesa quale conoscenza della relazione o dell’incontro di carattere sessuale della donna con altro uomo, idonei a determinare il concepimento del figlio che s’intende disconoscere. Nel solco di questo contesto esegetico ed in assoluta coerenza, ha dunque criticamente vagliato il compendio istruttorio acquisito in giudizio, apprezzando l’idoneità dei fatti da esso emersi a rendere noto allo I. il duplice adulterio, consumato della moglie prima con l’uno e poi con l’altro dei convenuti nei periodi concomitanti con il concepimento dei figli Si. e S.

 

Il percorso logico che ne sostiene la conclusione è all’evidenza immune dal vizio denunciato. La valutazione delle evenienze istruttorie e la sintesi ricostruttiva da essa desunta, esaustivamente e logicamente argomentate, ineriscono al merito e, risultando argomentate sulla base di puntuale tessuto motivazionale, non sono sindacabili da parte di questa Corte cui è preclusa la rivisitazione della vicenda fattuale. Ne discende il rigetto del motivo.

 

Il secondo motivo, con cui il ricorrente ribadisce analoga censura anche in relazione all’art. 116 c.p.c., verte sull’attendibilità della deposizione della sorella I.A., moglie del F., a suo avviso con questo compiacente. Ed invero, la Corte d’appello, secondo il ricorrente, non avrebbe tenuto conto del testo della telefonata nel corso della quale ella gli disse che avrebbe dovuto schierasi con la P. e purtroppo “fare le cose contro di lui”, nè che la deposizione non era decisiva poichè non ineriva all’adulterio ma alla sua situazione clinica di impotentia generarteli. Gli altri testi, anch’essi inattendibili, non avrebbero smentito che egli apprese dell’adulterio solo all’esito delle prove genetiche, dunque entro l’anno dall’introduzione del giudizio.

 

Il motivo, di cui i resistenti chiedono il rigetto, è inammissibile laddove induce palesemente alla rilettura della deposizione della testa I.A., preclusa a questa Corte, e richiama in senso assolutamente generico le altre deposizioni senza trascriverne il contenuto. E’ infondato laddove in senso inconferente richiama la dichiarazione d’illegittimità costituzionale dell’art. 235 c.c., comma 1, n. 3, pronunciata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 2006/266 con riguardo alla parte che, ai fini dell’azione di disconoscimento della paternità, subordina l’esame delle prove tecniche da cui risulta che il figlio presenta caratteristiche genetiche o del gruppo sanguigno incompatibili con quelle del presunto padre alla previa dimostrazione dell’adulterio della moglie.

 

Con la citata sentenza n. 15777/2010, che si richiama e si condivide, si è chiarito che tale pronuncia, correggendo l’interpretazione che della norma era stata data da questa Corte, che subordinando all’indagine sul verificarsi dell’adulterio la prova della sussistenza o meno del rapporto procreativo comportava che questa, anche se espletata contemporaneamente alla prova dell’adulterio, poteva essere esaminata solo subordinatamente al raggiungimento di quest’ultima, e al diverso fine di stabilire il fondamento del merito della domanda, sicchè, in difetto di prova dell’adulterio, non poteva pronunciarsi il disconoscimento neppure se fosse risultata dimostrata l’incompatibilità genetica o del gruppo sanguigno del figlio rispetto al presunto padre, afferma che la norma consente l’accesso alle prove ematiche anche a prescindere dalla previa prova dell’adulterio perchè la contraria interpretazione viola i principi di libero accesso alla prova e della pienezza del diritto di difesa.

 

Il corollario, che ammette la possibilità di dimostrare lo stesso adulterio anche ricorrendo alla prova tecnica, non incide però sul momento iniziale del decorso del termine previsto dall’art. 244 c.c., e non interferisce dunque sulla disciplina dettata in tema di decadenza per la quale rilevano solo la scoperta del fatto “adulterio” ed il momento in cui il padre ne sia venuto a conoscenza, quale che sia stata la fonte che lo abbia reso edotto, prescindendo dall’accertamento della sua corrispondenza alla verità, che egli ha semplicemente il potere processuale di dimostrare senza incorrere in preclusioni, dunque attraverso ogni opportuna indagine tesa ad accertare le incompatibilità idonee a dimostrare l’adulterio” Col terzo motivo il ricorrente denuncia violazione dell’art. 2043 c.c., e art. 567 c.p., e lamenta che la Corte del merito, nel contesto di una motivazione omessa o insufficiente, ne avrebbe fatto malgoverno avendo rigettato la sua domanda risarcitoria avendola ritenuta dipendente da quella principale – rigettata -, pur in presenza della prova acquisita in atti dell’illecito penale rappresentato dalla falsa attestazione di stato dei figli.

 

I resistenti chiedono il rigetto della censura.

 

Il motivo deve essere dichiarato inammissibile. Statuito il rigetto della domanda risarcitoria, attesa la sua stretta correlazione con la domanda di disconoscimento, la Corte territoriale ha dichiarato nel contempo inammissibile la prospettazione della nuova causa petenti, siccome assunta a fondamento della domanda risarcitoria solo in sede d’appello in violazione dell’art. 345 c.p.c., laddove è stata riferita al disposto dell’art. 567 c.p. Trattasi di autonoma ratio decidendi contro cui il mezzo in esame non agita critica alcuna.

 

Tutto ciò premesso, il ricorso devesi rigettare con condanna del ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio liquidate come da dispositivo.

 

P.Q.M.

 

La Corte:

 

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio liquidandole in favore di P.B. e I.S. nell’importo di Euro 3.000,00, per compensi, ed Euro 200,00 per spese, in favore di F.V. in egual misura ed in favore di G.V. nell’importo di Euro 2.500,00 per compensi e di Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori di legge.

 

Ai sensi del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52, comma 5, in caso di diffusione della presente sentenza si devono omettere le generalità e gli altri dati identificativi delle parti.

 

Così deciso in Roma, il 12 febbraio 2013.

 

Depositato in Cancelleria il 26 marzo 2013.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Nell’azione di disconoscimento di paternità, a seguito delle pronunce della Corte costituzionale (Corte cost. 6 maggio 1985, n. 134), il termine annuale di decadenza dell’azione, di cui all’art. 244 c.c., nel testo anteriore al D.Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, art. 18, decorre dal giorno in cui il marito sia venuto a conoscenza dell’adulterio della moglie.

 

Questa Corte (cfr. Cass. 26 giugno 2014, n. 14556) ha sancito il principio che la regola posta dall’art. 244 c.c., comma 2, novellato dal D.Lgs. n. 154 del 2013, art. 18 predetto – secondo cui il marito può disconoscere il figlio nel termine di un anno, che decorre, nel caso in cui egli provi di aver ignorato l’adulterio della moglie al momento del concepimento, dal giorno in cui ne ha avuto conoscenza si applica anche ai giudizi pendenti al momento dell’entrata in vigore della riforma.

 

La norma, peraltro, ha recepito un principio costituente ormai “diritto vivente” (sin da Cass. 30 maggio 2013, n. 13638).

 

Inoltre, secondo la giurisprudenza di questa Corte, la scoperta dell’adulterio commesso all’epoca del concepimento va intesa come acquisizione certa della conoscenza (e non come mero sospetto) di un fatto – non riducibile, perciò, a mera infatuazione, o a mera relazione sentimentale, o a mera frequentazione della moglie con un altro – rappresentato o da una e propria uomo vera relazione, o da un incontro idoneo a determinare il concepimento del figlio: il termine di decadenza per l’esercizio dell’azione è correlato alla scoperta in maniera certa dell’adulterio (Cass. 26 giugno 2014, n. 14556; 23 aprile 2003, n. 6477).

 

In definitiva, anche nel giudizio in esame è onere dell’attore provare il momento in cui sia venuto a conoscenza dell’adulterio, quale fatto idoneo a generare, da parte della moglie, che si pone come dies a quo dell’azione di disconoscimento.

AFFIDO FIGLI AFFIDO OCNDIVISO AVVOCATO DIVORZISTA BOLOGNA
AFFIDO FIGLI AFFIDO OCNDIVISO AVVOCATO DIVORZISTA BOLOGNA

 

 

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

 

 

SEZIONE PRIMA CIVILE 

 

 

Sentenza 1°-30 giugno 2016, n. 13436

 

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

 

Dott. GIANCOLA Maria Cristina – Presidente –

 

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere –

 

Dott. DI MARZIO Mauro – Consigliere –

 

Dott. LAMORGESE Antonio Pietro – Consigliere –

 

Dott. NAZZICONE Loredana – rel. Consigliere –

 

ha pronunciato la seguente:

 

 

 

SENTENZA

 

sul ricorso 21825-2015 proposto da:

 

G.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEL TRITONE 102, presso l’avvocato SIMONA BASTONI, rappresentato e difeso dall’avvocato LUIGI LIBERTI, giusta procura a margine del ricorso: – ricorrente –

 

contro

 

L.L., nella qualità di Curatore speciale della minore G.R., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEL TRITONE 102, presso l’avvocato VITO NANNA, rappresentato e difeso dall’avvocato ANDREA VIOLANTE, giusta procura a margine del controricorso; – controricorrente –

 

contro

 

LA.VI.; – intimata –

 

avverso la sentenza n. 179/2015 della CORTE D’APPELLO di BARI, depositata il 12/02/2015;

 

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 01/06/2016 dal Consigliere Dott. LOREDANA NAZZICONE;

 

udito, per il ricorrente, l’Avvocato LIBERTI LUIGI che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

 

udito, per il controricorrente, l’Avvocato VIOLANTE UMBERTO, con delega, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

 

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CAPASSO Lucio, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

 

Svolgimento del processo

 

La Corte d’appello di Bari con sentenza del 12 febbraio 2015 ha respinto l’impugnazione avverso la decisione del Tribunale della stessa città del 10 ottobre 2013, con la quale è stata dichiarata inammissibile l’azione di disconoscimento di paternità, proposta da G.A. nei confronti di La.Vi. e della minore G.R..

 

La corte territoriale ha confermato il giudizio di tardività dell’azione, non avendo l’attore provato di averla intrapresa entro un anno dalla scoperta dell’adulterio della moglie: infatti, egli ha affermato, nell’atto di citazione, che solo “recentemente la convenuta ha confessato l’attore di aver concepito la minore con un altro uomo”, ma non è possibile fissare tale data al momento della valutazione di compatibilità genetica dell’8 novembre 2011, in quanto l’attore ha utilizzato la medesima espressione anche nell’istanza di nomina di un curatore speciale alla minore presentata il 20 dicembre 2011, e la notifica dell’atto di citazione è avvenuta il 16 luglio 2012.

 

Correttamente, inoltre, il tribunale ha disatteso l’istanza di rimessione in termini allo scopo di offrire tale prova, istanza fondata sull’assunto che il dato non era stato contestato sino all’eccezione sollevata al riguardo dal curatore speciale, posto che l’onere della relativa prova spetta all’attore indipendentemente da qualunque eccezione, nè al riguardo vi è alcun obbligo di un’indagine d’ufficio. Infine, ha dichiarato assorbito il motivo vertente su “ulteriori conferme documentali”.

 

Avverso questa sentenza ha proposto ricorso il soccombente, affidato a sei motivi, cui ha resistito con controricorso il curatore speciale della minore.

 

Fissata l’adunanza in camera di consiglio e depositata la relazione, nonchè la memoria dal ricorrente, con ordinanza interlocutoria del 17 febbraio 2016, la Sottosezione Sesta, presso cui la causa era stata incardinata, ha rimesso la medesima alla pubblica udienza.

 

Motivi della decisione

 

  1. – Il ricorrente propone sei motivi di ricorso, che possono essere come segue riassunti:

    1) violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 4, e art. 111 Cost., comma 6, per avere la corte del merito reso una motivazione solo apparente circa il momento cronologico esposto dall’attore con l’avverbio “recentemente”, laddove l’attore aveva ricollegato la confessione della moglie proprio al ritiro del test genetico;

    2) omesso esame di fatto decisivo discusso tra le parti, posto che, nell’atto di citazione, l’avverbio predetto e la confessione erano stati collegati al momento di ricezione del certificato delle analisi in data 8 novembre 2011, fatto del tutto trascurato dalla sentenza impugnata;

    3) violazione e falsa applicazione degli artt. 115, 153 e 167 c.p.c., in quanto sia la madre, sia il curatore avevano contestato unicamente l’attendibilità della relazione del laboratorio, non la sua idoneità a porsi come fonte della conoscenza dell’adulterio, onde non erano più consentite contestazioni successive, come avvenuto solo all’udienza di precisazione delle conclusioni del 6 marzo 2013; in caso contrario, l’attore avrebbe almeno dovuto essere rimesso in termini per provare di non essere decaduto dall’azione;

    4) violazione e falsa applicazione dell’art. 345 c.p.c. ed omessa motivazione su fatti decisivi discussi tra le parti, non avendo motivato circa l’indispensabilità di documenti prodotti in appello ed a ciò necessari, dunque non esaminati, essendosi la corte del merito limitata a ritenere assorbito il relativo motivo d’appello;

    5) violazione dell’art. 345 c.p.c. ed omesso esame di fatto decisivo discusso tra le parti, posto che la moglie gli aveva inviato una lettera confessoria del 27 ottobre 2011, riferendosi alla non paternità del solo secondogenito, onde unicamente dalle analisi di laboratorio sul genoma il ricorrente poteva avere appreso della non paternità anche della primogenita, il successivo 8 novembre 2011: ma la corte del merito ha ignorato l’indispensabilità di quella lettera;

    6) violazione e falsa applicazione dei principi di diritto circa le indagini probatorie d’ufficio anche in materia di diritti indisponibili, posto che il giudice avrebbe dovuto indagare d’ufficio il reale status.

    2. – I primi tre motivi, da esaminare congiuntamente per la loro intima connessione, sono fondati.

    2.1. – Nella vicenda in esame, l’attore ha chiesto il disconoscimento di paternità indicando, in citazione, le due circostanze di avere ricevuto confessione dell’adulterio dalla moglie e di avere ricevuto le analisi genetiche, da cui risulta la non paternità rispetto alla figlia, in data 8 novembre 2011. L’atto di citazione è stato notificato il 16 luglio 2012.

    A fronte di tale assunto, i convenuti non hanno contestato alcunchè circa la data di conoscenza esposta dall’attore, o su altro possibile dies a quo del termine precisa della effettiva discendenza genetica della minore.

    Il processo, quindi, è proseguito sino all’udienza di precisazione delle conclusioni, durante la quale per la prima volta è stata dal curatore della minore sollevata la questione della decadenza dall’azione, senza che però da tale momento sia stato più permesso all’attore, sebbene egli anche in appello avesse insistito in tal senso, di provare la tempestività dell’azione proposta.

    La sentenza impugnata, come sopra ricordato, ha ritenuto l’attore decaduto dalla domanda, perchè egli nell’atto di citazione ha dichiarato “che recentemente la convenuta ha confessato all’attore di aver concepito la minore con un altro uomo- e l’identica espressione è contenuta nell’istanza di nomina del curatore speciale alla minore, presentata il 20 dicembre 2011, laddove l’atto di citazione è stato notificato il 16 luglio 2012, onde non può avere rilievo la data indicata come quella di ritiro delle analisi genetiche dell’8 novembre 2011, invece indicata dall’attore come di scoperta della falsa paternità.

    2.2. – Nell’azione di disconoscimento di paternità, a seguito delle pronunce della Corte costituzionale (Corte cost. 6 maggio 1985, n. 134), il termine annuale di decadenza dell’azione, di cui all’art. 244 c.c., nel testo anteriore al D.Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, art. 18, decorre dal giorno in cui il marito sia venuto a conoscenza dell’adulterio della moglie.

    Questa Corte (cfr. Cass. 26 giugno 2014, n. 14556) ha sancito il principio che la regola posta dall’art. 244 c.c., comma 2, novellato dal D.Lgs. n. 154 del 2013, art. 18 predetto – secondo cui il marito può disconoscere il figlio nel termine di un anno, che decorre, nel caso in cui egli provi di aver ignorato l’adulterio della moglie al momento del concepimento, dal giorno in cui ne ha avuto conoscenza si applica anche ai giudizi pendenti al momento dell’entrata in vigore della riforma.

    La norma, peraltro, ha recepito un principio costituente ormai “diritto vivente” (sin da Cass. 30 maggio 2013, n. 13638).

    Inoltre, secondo la giurisprudenza di questa Corte, la scoperta dell’adulterio commesso all’epoca del concepimento va intesa come acquisizione certa della conoscenza (e non come mero sospetto) di un fatto – non riducibile, perciò, a mera infatuazione, o a mera relazione sentimentale, o a mera frequentazione della moglie con un altro – rappresentato o da una e propria uomo vera relazione, o da un incontro idoneo a determinare il concepimento del figlio: il termine di decadenza per l’esercizio dell’azione è correlato alla scoperta in maniera certa dell’adulterio (Cass. 26 giugno 2014, n. 14556; 23 aprile 2003, n. 6477).

    In definitiva, anche nel giudizio in esame è onere dell’attore provare il momento in cui sia venuto a conoscenza dell’adulterio, quale fatto idoneo a generare, da parte della moglie, che si pone come dies a quo dell’azione di disconoscimento.

    2.3. – E, però, al riguardo, vigono le usuali norme che regolano l’onere della prova, ivi compreso il principio di non contestazione.

    Com’è noto, nel nostro ordinamento la non contestazione dei fatti allegati da controparte può assumere una duplice valenza ai fini della prova dei medesimi: in forza del principio previsto dall’art. 115 c.p.c., comma 1, la non contestazione specifica di un fatto dedotto è comportamento univocamente rilevante ai fini della determinazione del thema probandum; ove, invece, detto principio non possa operare, ad esempio in relazione ai fatti costitutivi dei diritti non disponibili, la mancata contestazione è comunque valutabile, ai sensi dell’art. 116 c.p.c., comma 2.

    In particolare, già l’art. 167 c.p.c., imponendo al convenuto l’onere di prendere posizione sui fatti costitutivi del diritto preteso dalla controparte, considera la non contestazione un comportamento univocamente rilevante, in quanto l’atteggiamento difensivo delle parti espunge il fatto stesso dall’ambito degli accertamenti richiesti (cfr., e multis, Cass. 25 maggio 2004, n. 10031).

    Pertanto, in materia di diritti indisponibili, come quelli implicati nella causa in esame, il principio di non contestazione, se non può operare ai fini della prova degli elementi costitutivi dell’azione (in particolare, l’essere il disconoscendo figlio naturale del genitore), tuttavia resta efficace con riguardo al fatto assunto in citazione come rilevante ai fini della tempestività dell’azione medesima per non essere decorso il termine di decadenza.

    Tale profilo, invero, integra un fatto mero l’episodio della vita che si pone quale momento iniziale della decorrenza del termine di decadenza – che ricade nell’ambito applicativo dell’art. 115 c.p.c..

    Che non possa parlarsi tout court di “materia indisponibile” con riguardo a qualsiasi elemento oggetto di prova in giudizio, invero, è stato già chiarito da questa Corte, la quale ha precisato che, se è vero che l’azione di disconoscimento della paternità verte in materia di diritti indisponibili in relazione ai quali non è ammesso alcun tipo di negoziazione o di rinunzia, nondimeno “l’indagine sull’epoca della conoscenza dell’adulterio, ai fini della prova della tempestività dell’azione di disconoscimento della paternità fondata sull’adulterio della moglie, inerisce a un dato cronologico ed oggettivamente neutro che va autonomamente provato con ogni mezzo di prova consentito dall’ordinamento, quale evento condizionante l’ammissibilità dell’azione e quindi estraneo alla materia attinente allo status” (così, in motivazione, Cass. 26 giugno 2014, n. 14556).

    Inoltre, si è già chiarito che, in tema di azione di disconoscimento di paternità, trova applicazione, ai fini dell’individuazione del thema probandum, il principio di non contestazione, dovendosi ritenere tale condotta idonea ad escludere, in via immediata, i fatti non contestati dal novero di quelli bisognosi di prova, anche se “l’effetto della non contestazione non può essere lo stesso che essa produce in presenza di situazioni giuridiche di cui le parti possono liberamente disporre: l’interesse pubblico che sta alla base dell’indisponibilità della situazione giuridica dedotta in giudizio, se da un lato non impedisce al giudice di avvalersi di tutti gli elementi e degli argomenti di prova di cui dispone ai fini dell’accertamento dei fatti, ivi compresi quelli desumibili dalla condotta processuale delle parti, dall’altro però esclude che egli possa ritenersi vincolato a ritenere sussistenti o insussistenti determinati fatti in virtù di dichiarazioni o ammissioni delle stesse, la cui valutazione resta pertanto devoluta al suo prudente apprezzamento” (Cass. 11 giugno 2014, n. 13217).

    Ciò conduce al parziale superamento di un orientamento meno recente, secondo cui “l’attore deve dare la prova che l’azione è stata promossa entro il termine senza che alcun rilievo possa avere in proposito la circostanza che nessuna parte abbia eccepito il decorso del termine” (Cass. 11 febbraio 2000, n. 1512), posto che non era stato all’epoca ancora sancito il principio di cui all’art. 115 c.p.c.; mentre, come subito si dirà, non si pone qui in discussione la regola del rilievo d’ufficio della decadenza, che non è soggetta invero ad eccezione di parte.

    Con riguardo al termine di decadenza dall’azione di disconoscimento della filiazione, invero, occorre ora operare alcune precisazioni.

    L’efficacia del principio di non contestazione, pure da affermarsi al riguardo, non vuol dire però che sul punto la regola divenga assimilabile a quella dell’eccezione di parte, restando, invece, la decadenza sempre rilevabile d’ufficio, ove emerga dagli atti (nota essendo la differenza concettuale tra eccezione in senso stretto e principio di non contestazione, posti su piani diversi), in ragione della preminenza dell’interesse pubblico nelle questioni di stato delle persone.

    Il principio di non contestazione non esclude, pertanto, che il giudice possa e debba esaminare gli atti e i documenti del giudizio prodotti dalle parti, per rilevare d’ufficio, se del caso, la decadenza dall’azione.

    Il principio di non contestazione mira a selezionare i fatti pacifici e a separarli da quelli controversi, per i quali soltanto si pone l’esigenza dell’istruzione probatoria. Ciò non implica, però, che ad essere disponibile sia la verità storica e che, dunque, sia sottratto al giudice ogni potere di verificarla (per alcuni spunti in tal senso, cfr. Cass. 5 maggio 2015, n. 8969).

    In particolare, il principio di non contestazione opera in maniera più attenuata nell’ambito delle questioni rilevabili d’ufficio, come nel presente caso, concernente l’eventuale inammissibilità dell’azione di disconoscimento del figlio: questione che, attenendo all’ingresso della causa innanzi al giudice e dovendo essere verificata anche d’ufficio, non impedisce il rilievo ex actis (termine che, secondo questo Ufficio, è soggetto alla sospensione feriale: Cass. 11 febbraio 2000, n. 1512; 13 maggio 1999, n. 6874).

    Sull’epoca della scoperta dell’adulterio, quindi, opera il principio di non contestazione, che espunge tale fatto dall’ambito del thema probandum; ma, a fronte della condotta acquiescente dei convenuti circa la data esposta in citazione come dies a quo della proponibilità della domanda, la quale la renda tempestiva, il giudice può e deve ancora rilevare ex actis un eventuale anteriore termine di decorrenza, il quale renda l’azione inammissibile; mentre resta che, in mancanza di altri elementi, acquisiti al processo, che palesino detta decadenza, egli non potrà porre in non cale gli effetti della non contestazione del momento di decorrenza del termine decadenziale, onde dovrà considerare senz’altro l’azione ammissibile, senza imputare all’attore le conseguenze del non avere egli stesso offerto mezzi di prova al riguardo.

    3. – I rimanenti motivi restano assorbiti.

    4. – In conclusione, la sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti, e la causa rinviata alla Corte d’appello di Bari per nuovo esame, in particolare perchè essa valuti se sia integrata la non contestazione circa la scoperta dell’adulterio con l’effettuazione di analisi genetiche in data 8 novembre 2011, e verifichi, secondo il suo prudente apprezzamento, se risulti ex actis la dimostrazione di un’epoca anteriore di conoscenza dell’adulterio della moglie da parte del marito, tale da implicare il decorso del termine annuale; in mancanza, proceda alla trattazione nel merito.

    Alla corte territoriale si demanda pure la liquidazione delle spese di legittimità.

 

P.Q.M.

 

La Corte accoglie i motivi primo, secondo e terzo del ricorso, assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per la liquidazione delle spese di legittimità, innanzi alla Corte d’appello di Bari, in diversa composizione.

Dispone che in caso di diffusione del presente provvedimento siano omesse le generalità e gli altri dati identificativi a norma del D.Lgs. n. 196 del 2003, art. 52.

 

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 1° giugno 2016.

 

Depositato in Cancelleria il 30 giugno 2016.

 

 

 

 

 

Tribunale di Monza

 

Sezione IV Civile

 

Sentenza 17 febbraio 2010

 

Repubblica Italiana

 

in nome del Popolo Italiano

 

TRIBUNALE DI MONZA

 

Sezione Quarta Civile

 

Il Tribunale, riunito in camera di consiglio nelle persone dei Sigg.magistrati:

 

dott.Piero CALABRO’ …………………………………………Presidente

 

dott.C. LOJACONO – Giudice

 

dott.Davide DE GIORGIO – Giudice

 

ha pronunziato la seguente

 

SENTENZA

 

nella causa civile iscritta al R.G. n.1713/2009 promossa con atto di citazione notificato in data 30.1.2009

 

da

 

  1. A., in persona del Curatore Speciale avv.M.G.Tamborini, che la rappresentata e difende in proprio e presso il cui studio in Cologno M. viale Lombardia n.34 è elettivamente domiciliata………………….ATTRICE

 

contro

 

  1. W., rappresentato e difeso dall’avv.M.Giussani, presso il cui studio in Varedo p.zza Panceri n.11 ha eletto domicilio.……CONVENUTO

 

e contro

 

  1. C., rappresentata e difesa dall’avv.R.Beretta, presso il cui studio in Monza via Caronni n.8 ha eletto domicilio…….CONVENUTA

 

con l’intervento in giudizio del

 

PUBBLICO MINISTERO in persona del Sostituto Proc. della Repubblica presso il Tribunale di Monza dott.W. Mapelli…………INTERVENUTO

 

——————————————————————————————

 

Oggetto della causa : disconoscimento paternità ex art.244 CC

 

——————————————————————————————

 

All’udienza del 21.1.2010 i procuratori delle parti precisavano le

 

CONCLUSIONI

 

come da n.4 fogli vistati dal G.I. ed allegati al processo verbale

 

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

 

Con atto di citazione notificato in data 30.1.09 R. A., in persona del procuratore speciale avv.M.G.Tamborini, chiedeva a questo Tribunale di accertare e dichiarare di non essere figlia biologica di R. W..

 

Deduceva parte attrice:

 

-che venne riconosciuta figlia legittima dei convenuti in quanto nata durante il matrimonio tra R. W. e la madre P. C.;

 

-che, nel corso di un procedimento innanzi al Tribunale per i Minorenni di Milano, era emerso che, invece, non era figlia biologica del convenuto;

 

-che, pertanto, doveva considerarsi “indiscutibile” l’interesse della minore a ottenere il disconoscimento della paternità legittima attribuita al presunto padre R. W..

 

  1. C. e R. W. si costituivano in giudizio e, pur rimarcando che il difetto di paternità era stato dagli stessi segnalato sin dal 19.10.2005 nel procedimento di separazione dei coniugi, si opponevano alla domanda attrice reputandola non corrispondente all’interesse della minore.

 

L’atto di citazione veniva ritualmente notificato anche al P.M. che, peraltro, non partecipava attivamente al giudizio.

 

Compiutamente trattato ed istruito il processo (mediante l’ausilio di una CTU medico-legale) e precisate le conclusioni, la causa era trattenuta dal Collegio per la decisione allo spirare dei termini di cui all’art.190 CPC.

 

MOTIVI DELLA DECISIONE

 

Nel merito, la domanda è fondata e deve essere accolta, sussistendo tutti i presupposti di legge per emettere la chiesta pronunzia di disconoscimento della paternità.

 

Dalle risultanze dell’espletata CTU biologica depositata in data 26.11.2009 dal dott. L.S. (che il Tribunale ritiene senz’altro di poter fare propria, anche quale “fonte oggettiva di prova”, sia in relazione ai metodi ed agli strumenti d’indagine adottati, sia con riferimento alle conclusioni raggiunte: v. Cass.8.1.2004 n.88; Cass.9.9.2003 n.13169; Cass.30.1.2003 n.1512), in particolare dal c.d. “esame del DNA”, sono emerse ben 12 incompatibilità genetiche su 15 marcatori utilizzati, da ritenersi piu’ che sufficienti al fine di escludere qualsiasi rapporto di paternità biologica tra R. A. e R. W..

 

La madre, a conforto della rimanenti risultanze processuali (v. Cass.2113/92 e Cass.1785/65), ha del tutto omesso di contestare quanto sostenuto dalla figlia nell’atto di citazione, così suffragrando le inequivoche e, del resto, pacifiche risultanze della CTU.

 

Conseguentemente il Tribunale, sussistendo le condizioni tutte di cui alla norma dell’art.244 CC, ritiene accertato che R. A. non è figlia del padre legittimo R. W..

 

A tale accertamento non può ritenersi ostativa la pretesa sua contrarietà agli interessi preminenti della minore, sostenuta da entrambi i convenuti con allegazioni solo in apparenza concordi.

 

Dalla relazione depositata in data 14.5.2009 dai Servizi Sociali del Comune di Triuggio si evince, in effetti, che tra le odierne parti convenute (coniugi da tempo separati) vige un mero “accordo formale” quanto alle modalità ed alle scelte educative e di vita della minore e che la madre, in asserite gravi difficoltà economiche, sostiene che R. W. “pretende di fare il padre senza però contribuire al mantenimento della bambina”.

 

L’ulteriore pretesa dell’odierno convenuto, segnalata dai Servizi Sociali, di “voler continuare ad essere il padre di A.” subordinando “l’assunzione degli impegni economici in favore della minore alla decisione del Tribunale di confermare o meno la sua paternità” appare, oltre che confermativa delle gravi asserzioni della madre, significativamente dimostrativa del carattere in gran parte egoistico dell’interesse manifestato dal R. certamente non coincidente con i preminenti interessi della minore, enucleati dalla Corte di Cassazione nelle invocate sentenze 5.6.2004 n.10742 e 19.9.2006 n.20254.

 

Pertanto, deve qui considerarsi il criterio del “favor veritatis” prevalente e, comunque, rispondente all’interesse della minore, quanto all’accertamento disconoscitivo della paternità ai sensi dell’art.244 CC (al quale segue il solo adempimento di legge della annotazione, nell’atto di nascita, della sentenza di accoglimento della domanda).

 

Non essendo stata formulata alcuna istanza di cambiamento del cognome di R. A. e, anzi, avendo i convenuti sostanzialmente manifestato la loro contraria volontà laddove hanno chiesto il rigetto della domanda attrice, reputa questo Tribunale di non dovervi provvedere, allo stato degli atti.

 

Non ostano a tale conclusione le norme vigenti, così come interpretate a suo tempo dalla Corte Costituzionale (sentenze: 3.2.1994 n.13; 23.7.1996 n.297) che ha sostanzialmente sancito il diritto del figlio naturale di mantenere il cognome, del quale era in precedenza titolare, quando lo stesso sia divenuto “un autonomo segno distintivo della sua identità personale” (come può, in modo ragionevole, reputarsi nel caso di specie, essendo A. prossima al raggiungimento dell’età scolare): principio recepito anche dall’art.95 DPR 396/2000 istitutivo del nuovo Ordinamento dello Stato Civile.

 

Principi analoghi possono, in via interpretativa, essere desunti anche dalla giurisprudenza di legittimità (vedansi Cass. n.6098/2001 e n.12641/2006) ed appaiono confacenti al caso di specie, laddove il mantenimento del cognome “R.” potrà evitare alla minore i possibili traumi paventati dalle parti convenute, anche in considerazione della sua ancor tenera età, della assenza di rapporti con il (non conosciuto) padre naturale, della volontà manifestata da R. W. di mantenere nei suoi confronti un comportamento del tutto similare al ruolo paterno e dal positivo legame tra quest’ultimo e A., evidenziato dalla relazione dei Servizi Sociali del Comune di Triuggio.

 

Nulla, dunque, è dato provvedere in relazione al non richiesto cambiamento del cognome della minore, quantomeno allo stato degli atti, dovendosi per il futuro considerare la fattispecie regolata dalla norma di cui all’art.262 CC (così come interpretata dalla già citata sentenza 23.7.1996 n.297 della Corte Costituzionale) e dalla norma procedurale di cui all’art.38 disp.att.CC.

 

Le spese processuali e di CTU seguono la soccombenza dei convenuti e si liquidano come da dispositivo.

 

p.q.m.

 

Il Tribunale, definitivamente pronunziando sulla domanda proposta con atto di citazione notificato in data 30.1.2009 da R. A., in persona del curatore speciale avvocato M.G.Tamborini, nei confronti di R. W. e P. C., con la chiamata in giudizio del Pubblico Ministero, così provvede:

 

1) accerta e dichiara che R. A., nata a Monza il 20.8.2004, non è figlia di R. W.;

 

2) nulla dispone in ordine all’eventuale cambiamento del cognome della minore, allo stato degli atti;

 

3) dispone che la presente sentenza, a cura del Cancelliere, sia trasmessa in copia autentica all’Ufficiale dello Stato Civile del Comune di Monza, per le consequenziali annotazioni nell’atto di nascita;

 

4) condanna i convenuti al solidale pagamento delle spese processuali in favore dell’avv.M.G.Tamborini, liquidate limitatamente alle difese nella complessiva somma di € 2.492,35 (di cui € 14,35 per esborsi, € 1.278,00 per diritti ed € 1.200,00 per onorari), oltre spese generali, IVA e CPA;

 

5) pone le spese di CTU a carico definitivo e solidale dei convenuti;

 

6) dichiara la presente decisione provvisoriamente esecutiva, per quanto di ragione.

 

MONZA, 17.2.2010

 

IL PRESIDENTE REL.EST.

 

(dott. Piero Calabrò)

 

 

 

 

Nell’ipotesi in cui un test ematochimico dimostri inequivocabilmente che il figlio nato in costanza di matrimonio è frutto di relazione adulterina della madre, è legittimo che il marito della medesima non solo esperisca l’azione per il disconoscimento della paternità, ma proponga anche apposita istanza giudiziale affinché venga attribuito al figlio il cognome materno in luogo del proprio, fino a quel momento utilizzato.

 

 

 

 

 

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. I CIVILE – SENTENZA 16 aprile 2014, n.8876 – Pres. Forte – est. Didone

 

[omissis]

 

2.1.- Con il primo motivo di ricorso i ricorrenti denunciano la violazione dell’art. 95 DPR n. 396/2000. Deducono che prima della sentenza della Corte costituzionale del 2006 nessuna indagine ematologica sarebbe stata possibile e la domanda di disconoscimento non avrebbe potuto superare la fase preliminare rivolta all’accertamento dell’adulterio. Talché non vi era alcuna necessità di proporre la domanda di mantenimento del cognome. Il ricorrente deduce di essere divenuto – nelle more del giudizio – ingegnere chimico affermato a livello internazionale utilizzando il cognome C., che non rappresenta un identificativo inscindibilmente connesso con la famiglia dell’autore del disconoscimento né è collegato con casato particolarmente illustre. Sarebbe applicabile lo jus superveniens.

 

2.2.- Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano la violazione dell’art. 394 C.P.C. nonché vizio di motivazione. Deducono che l’art. 394 c.p.c. consente in sede di conclusioni le modifiche rese necessarie dalla sentenza della Cassazione e che solo a seguito della sentenza della Corte costituzionale e delle modifiche apportate dal Legislatore gli era consentito proporre la domanda di mantenimento del cognome.

 

3.- Entrambi i motivi di ricorso – esaminabili congiuntamente – sono infondati.

 

Ve rilevato, infatti, che la Corte costituzionale, sin dal 1994 (Corte cost., 3 febbraio 1994, n. 13) ha osservato che, posto che nella disciplina giuridica del nome confluiscono esigenze di natura sia pubblica che privata, ove si accerti che il cognome già attribuito ad un soggetto non è quello spettantegli per legge in base allo ‘status familiae’, l’interesse pubblico a garantire la fede del registro degli atti dello stato civile è soddisfatto mediante la rettifica dell’atto riconosciuto non veritiero, ma non può condurre a sacrificare l’interesse individuale a conservare il cognome mantenuto fino a quel momento nella vita di relazione e divenuto ormai segno distintivo dell’identità personale, tutelata dall’art. 2 Cost.; tanto più che, nel caso in cui la rettifica riguardi persona in età avanzata con discendenti, la negazione dell’interesse individuale finirebbe col pregiudicare lo stesso interesse generale alla certa e costante identificazione delle persone. Pertanto, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo – per contrasto con l’art. 2 Cost. – l’art. 165 del r. d. 9 luglio 1939 n. 1238, nella parte in cui non prevedeva che, quando la rettifica degli atti dello stato civile, intervenuta per ragioni indipendenti dal soggetto cui si riferisce, comportava il cambiamento del cognome, il soggetto stesso potesse ottenere dal giudice il riconoscimento del diritto a mantenere il cognome originariamente attribuitogli ove questo fosse ormai da ritenersi autonomo segno distintivo della sua identità personale.

 

L’art. 95, comma 3, del DPR 3 novembre 2000, n. 396 ha codificato il principio enunciato con la pronuncia della Corte costituzionale, prevedendo che nell’ipotesi di rettificazione di atti dello stato civile «l’interessato può comunque richiedere il riconoscimento del diritto al mantenimento del cognome originariamente attribuitogli se questo costituisce ormai autonomo segno distintivo della sua identità personale».

 

Pertanto, sin dal 1994, nel corso del giudizio di primo grado, invocando lo jus superveniens costituito dalla pronuncia della Corte costituzionale, il C. (costituito a mezzo di curatore speciale) avrebbe potuto formulare la domanda diretta al mantenimento del cognome. Ciò a prescindere dalle probabilità di accoglimento dell’azione di disconoscimento e per l’ipotesi di positivo esperimento della stessa.

 

Dunque, la possibilità di formularla non è dipesa dalla pronuncia della Corte costituzionale sull’art. 235 c.c. né dalla pronuncia della Cassazione.

 

E’ errato, peraltro, il presupposto dal quale muovono i ricorrenti: cioè l’impossibilità per il C. di richiedere l’applicazione dell’art. 95, comma 3, cit. per effetto del formarsi del giudicato sull’inammissibilità della domanda proposta in questo giudizio.

 

Per converso, deve essere ricordato che nel processo civile, l’irregolarità nell’introduzione di una domanda, sanzionata dall’ordinamento con l’invalidità ostativa ad una pronunzia nel merito, non è vizio che attenga all’esistenza dei presupposti di un diritto o di una azione; pertanto, in caso di omessa pronunzia nel merito su una domanda dichiarata inammissibile per vizio nella sua introduzione o notificazione, la parte interessata può denunziare l’omissione in sede di gravame, previa impugnazione della declaratoria d’inammissibilità o del rigetto in rito, ovvero coltivare la domanda in separato giudizio, posto che la rinunzia implicita alla pretesa, correlabile al mancato esperimento del gravame, ha valore meramente processuale e non sostanziale; ne consegue che, in quest’ultimo caso, non possono essere fondatamente opposte né una preclusione derivante dalla mancata impugnazione della precedente sentenza per la dichiarata inammissibilità o per il rigetto in rito, né una preclusione da giudicato sulla domanda (Sez. 1, n. 13614/2010).

 

Il ricorso, dunque, deve essere rigettato.

 

P.Q.M.

 

La Corte rigetta il ricorso.

 

In caso di diffusione del presente provvedimento omettere le generalità e gli altri dati identificativi delle parti a norma dell’art. 52 d.lgs. 196/03 in

 

 

 

 

 

 

 

 

 

La Corte ha affermato che in sede di giudizio di merito sul disconoscimento di paternità non può trovare ingresso l’indagine sull’interesse del minore sostenendo che tale interesse deve essere valutato solo in sede di nomina del curatore speciale ai sensi dell’artt. 244 c.c. e 737 c.p.c. Le ragioni della affermata centralità del favor veritatis sono state rintracciate nel processo di equiparazione tra filiazione naturale e legittima (da ultimo riconfermato dal legislatore con il D.lgs n. 154/2013) in ragione del quale non sarebbe più necessario porre baluardi a difesa dello status di figlio legittimo tenendo anche conto che “la ricerca della verità naturale risulta agevolata dalle avanzate acquisizioni scientifiche nel campo della genetica e dall’elevatissimo grado di attendibilità dei risultati delle indagini” (C. Cost. n. 170/1999). Inoltre ha sottolineato la Corte che la ricerca della verità biologica viene oggi considerata dalla giurisprudenza nazionale e sovranazionale espressione del diritto fondamentale all’identità personale che si esplica anche attraverso la ricerca della propria origine biologica. Da qui il favor veritatis quale cardine della disciplina in materia di accertamento dei rapporti familiari.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. I CIVILE , SENTENZA 15 febbraio 2017, n.4020 – Pres. Di Palma – est- Lamorgese

 

Fatto

 

1.- L’avv. D.F.F. , nominata dal Tribunale di Milano curatrice speciale del minore F.A.F.I. su richiesta di P.L.F. , propose azione di disconoscimento della paternità del minore, nato (il (omissis) ) in costanza di matrimonio tra F.M. e M.D. , ma figlio biologico del P. con il quale la M. aveva avuto una relazione extraconiugale nel periodo del concepimento. Alla domanda di disconoscimento si opposero il F. e la M.

 

2.- Il Tribunale emise sentenza parziale con la quale dichiarò inammissibile l’intervento in causa del P. e sentenza definitiva con la quale dichiarò che il minore non era figlio del F. e che quest’ultimo non era legittimato a chiedere che il minore conservasse il cognome F. .

 

3.- Il gravame del F. è stato rigettato dalla Corte d’appello di Milano, con sentenza 28 aprile 2015.

 

4.- Avverso questa sentenza il F. ha proposto ricorso per cassazione affidato a sei motivi; la M. si è difesa con controricorso; la curatrice speciale non ha svolto attività difensiva.

 

Ragioni della decisione

 

1.- Con il primo e secondo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 165 e 149, terzo comma, c.p.c., in ordine al rigetto dell’eccezione di nullità del processo di primo grado per la tardiva iscrizione della causa a ruolo rispetto al termine di dieci giorni a decorrere dalla data di perfezionamento della notifica dell’atto di citazione per l’attore, e cioè dalla data di consegna dell’atto, e non dalla ricezione da parte del destinatario.

 

I motivi in esame sono infondati.

 

È principio consolidato che la distinzione dei momenti di perfezionamento della notifica per il notificante e per il destinatario dell’atto, con il riferimento per il notificante al momento della consegna dell’atto per la notifica, trova applicazione solo quando dal protrarsi del procedimento notificatorio possano verificarsi conseguenze negative per il notificante (come la decadenza conseguente al tardivo compimento di attività riferibili all’ufficiale giudiziario o all’agente postale) e non, invece, ove sia previsto che un termine a suo carico debba iniziare a decorrere o altro adempimento debba essere compiuto dal momento dell’avvenuta notificazione, poiché il consolidamento della notifica dipende anche per il notificante dal perfezionamento del procedimento notificatorio nei confronti del destinatario (v. Cass. n. 27010/2008, n. 10837 e 11783/2007; Cons. di Stato, sez. VI, n. 3150/2011). Pertanto, la corte di merito, nel rigettare l’eccezione di nullità del giudizio di primo grado, correttamente ha escluso che vi fosse stata una violazione del termine (di dieci giorni) per l’iscrizione della causa a ruolo (avvenuta in data 7 luglio 2009) a decorrere dalla data di consegna dell’atto di citazione all’ufficiale giudiziario (26 giugno 2009), dovendosi invece avere riguardo alla data di ricezione dell’atto da parte del destinatario (3 luglio 2009).

 

2.- Con il terzo e quarto motivo è denunciata violazione e falsa applicazione dell’art. 246 c.p.c. per avere i giudici di merito formato il proprio convincimento sulla base della deposizione di un teste inattendibile (il P.).

 

I motivi sono inammissibili poiché non colgono la ratio decidendi della sentenza impugnata: infatti i giudici d’appello hanno ritenuto fondata l’azione di disconoscimento non sulla base della sola deposizione testimoniale menzionata, ma valorizzando plurimi elementi probatori emersi nel giudizio, tra i quali l’esistenza di una relazione sentimentale con risvolti sessuali tra il P. e la M. nel periodo del concepimento (fine 2003 inizio 2004), confermata da entrambi e dal F. , e l’esito della c.t.u. da cui risultava l’incompatibilità biologica del minore con il F. .

 

3.- Con il quinto motivo è denunciata violazione e falsa applicazione dell’art. 244 c.c., per avere i giudici di merito indagato sull’assenza di rischi per il minore derivanti dall’azione di disconoscimento della paternità, mentre avrebbero dovuto valutare il suo interesse rispetto ad un’azione che aveva l’effetto di travolgere la sua serenità e il suo equilibrio nell’attuale e delicata fase preadolescenziale, con effetti imprevedibili nel contesto familiare e scolastico.

 

Il motivo è infondato.

 

3.1.- Ad avviso del ricorrente, al principio del favor veritatis, inteso come prevalenza della verità biologica su quella legale, non potrebbe essere riconosciuto un valore di importanza particolare o preminente, in considerazione del fatto che l’art. 30, quarto comma, Cost. (“la legge detta le norme e i limiti per la ricerca della paternità”) ha demandato al legislatore ordinario il potere di privilegiare, nel rispetto degli altri valori di rango costituzionale, la paternità legale rispetto a quella naturale, nonché di fissare le condizioni e le modalità per far valere quest’ultima, così affidandogli anche la valutazione in via generale della soluzione più idonea per la realizzazione dell’interesse del minore. Questa interpretazione (talora seguita dalla giurisprudenza, v. Cass. n. 20254/2006) non può condurre a fare ritenere che al legislatore ordinario sia stata rimessa, non solo, la scelta discrezionale delle modalità procedurali tramite le quali è consentito ai soggetti interessati di ottenere l’accertamento della verità biologica com’è quella ragionevolmente demandata al curatore speciale del minore nominato dal giudice (art. 244, ult. comma, c.c.) ma anche il potere di precludere tale accertamento all’esito di valutazioni di opportunità effettuate in astratto e preventivamente.

 

La stessa sentenza da ultimo citata ha dato atto dell’accentuato favore per la conformità dello status alla realtà della procreazione, chiaramente espresso nel progressivo ampliamento in sede legislativa delle ipotesi di accertamento della verità biologica, nonché – si deve aggiungere – nel diritto vivente che ne ha evidenziato il valore di rilevanza costituzionale primaria (v, tra le altre, Corte cost. n. 7/2012 e Cass., sez. I, n. 19599/2016).

 

Infatti, non si può negare l’importanza del legame genetico sotto il profilo dell’identità personale, nella quale sono compresi il diritto di accertare la propria discendenza biologica (Corte Edu, 14 gennaio 2016, Mandet c. Francia) e il diritto dell’adottato di conoscere le proprie origini (Corte cost. n. 278 del 2013). L’imprescrittibilità riguardo al figlio delle azioni di stato (artt. 270, primo comma; 263, secondo comma; 244, quinto comma, c.c.) dimostra l’importanza della discendenza biologica e della connessa identità personale, la cui tutela rientra a pieno titolo nell’ambito dei diritti fondamentali della persona riconosciuti dalla nostra Costituzione, prima ancora che dalle fonti internazionali. La Corte costituzionale ha ritenuto (nell’ordinanza n. 7 del 2012) che “la crescente considerazione del favor veritatis (la cui ricerca risulta agevolata dalle avanzate acquisizioni scientifiche nel campo della genetica e dall’elevatissimo grado di attendibilità dei risultati delle indagini: sentenze n. 50 e n. 266 del 2006) non si ponga in conflitto con il favor minoris, poiché anzi la verità biologica della procreazione costituisce una componente essenziale dell’interesse del medesimo minore, che si traduce nella esigenza di garantire ad esso il diritto alla propria identità e, segnatamente, alla affermazione di un rapporto di filiazione veridico (sentenze 322 del 2011, n. 216 e n. 112 del 1997)”.

 

È alla luce di questa complessiva evoluzione normativa e giurisprudenziale che, come rilevato da un’attenta dottrina, dev’essere letto il citato art. 30, quarto comma, Cost., così come il terzo comma, la cui portata limitativa della tutela dei figli nati fuori del matrimonio (nei limiti in cui sia “compatibile con i diritti della famiglia legittima”) è ormai superata dall’evoluzione normativa (v. legge n. 219/2012 e d.lgs. n. 154/2013). Come osservato dalla Corte costituzionale, “il legislatore della riforma del diritto di famiglia ha superato la impostazione tradizionale che attribuiva preminenza al favor legitimitatis attraverso la equiparazione della filiazione naturale a quella legittima ed ha di conseguenza reso omogenee le situazioni che discendono dalla conservazione dello stato ancorato alla certezza formale rispetto a quelle che si acquisiscono con l’affermazione della verità naturale, la cui ricerca risulta agevolata dalle avanzate acquisizioni scientifiche nel campo della genetica e dall’elevatissimo grado di attendibilità dei risultati delle indagini” (Corte cost. n. 170/1999).

 

3.2.- Nella specie, con riguardo al profilo dell’interesse del minore che non sarebbe stato valutato nella fase della nomina del curatore speciale, si deve dare continuità all’orientamento secondo cui la proposizione da parte del minore infrasedicenne (o, a seguito della riforma, infraquattordicenne) di azione di disconoscimento di paternità postula l’apprezzamento in sede giudiziaria dell’interesse di questi, non potendo considerarsi utile equipollente la circostanza che sia l’ufficio del pubblico ministero a richiedere la nomina del curatore speciale abilitato all’esercizio dell’azione stessa; tuttavia, siffatto apprezzamento trova istituzionale collocazione nel procedimento diretto a quella nomina – essendo, nel corso di esso, possibile l’acquisizione dei necessari elementi di valutazione e dovendosi, col provvedimento conclusivo, che secondo l’art. 737 c.p.c. ha la forma del decreto motivato, giustificare congruamente le conclusioni raggiunte in ordine alla sussistenza dell’interesse – ma non anche nel successivo giudizio di merito (v. Cass. n. 71/1994, coerentemente con Corte cost. n. 429/1991). Una diversa interpretazione, in base alla quale la valutazione dell’interesse del minore dovrebbe essere effettuata anche nel giudizio di merito, ai fini dell’ammissibilità dell’azione di disconoscimento proposta dal curatore, non solo, è priva di basi normative, non essendo prevista dall’art. 244, ult. comma, c.c. (nemmeno dopo la riforma apportata dall’art. 18, comma 1, d.lgs. n. 154/2013), ma rappresenterebbe un’inutile duplicazione di una indagine già compiuta e sottoposta al vaglio del giudice ai fini della nomina del curatore.

 

In ogni caso, nella specie, la corte di merito ha ampiamente argomentato – con apprezzamento di fatto non censurato con idoneo mezzo ex art. 360 n. 5 c.p.c. – in ordine all’interesse del minore, evidenziando il valore positivo della conoscenza della verità, non contrastata da elementi idonei a fare presumere il rischio di un concreto pregiudizio, tenuto conto che non era posto in discussione il valore della positiva relazione genitoriale con il padre legale e che non era possibile compiere alcuna valutazione negativa in ordine al profilo del padre biologico, il quale, tra l’altro, aveva dimostrato un serio interesse nei confronti del figlio.

 

4.- Con il sesto motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 95, comma 3, dPR n. 396 del 2000, 316 e 320 c.c., in ordine alla sua negata legittimazione a chiedere la conservazione del cognome F. da parte del minore, avendo la corte di merito omesso di valutare che egli aveva la potestà genitoriale sul figlio e che era tenuto a tutelarlo rispetto ai pregiudizi personali e sociali derivanti dal disconoscimento.

 

Il motivo è infondato.

 

La corte di merito ha ritenuto che il F. non fosse legittimato a chiedere che il minore conservasse il proprio cognome, a seguito dell’annotazione della sentenza di disconoscimento nell’atto di nascita ex art. 49, comma 1, lett. o), dPR n. 396/2000, trattandosi di una decisione spettante esclusivamente al minore interessato, in considerazione della natura personalissima del diritto al nome. È una decisione conforme a diritto: l’art. 95, comma 3, dPR n. 396 del 2000 conferisce solo all’”interessato” la facoltà di “richiedere il riconoscimento del diritto al mantenimento del cognome originariamente attribuitogli se questo costituisce ormai autonomo segno distintivo della sua identità personale”.

 

5.- Il ricorso è rigettato.

 

Sussistono giusti motivi per compensare le spese del presente giudizio, a norma dell’art. 92, secondo comma, c.p.c. (nel testo vigente anteriormente alle modifiche apportate dall’art. 45, comma 11, della legge n. 69 del 2009), in considerazione della complessità e novità delle questioni controverse.

 

P.Q.M.

 

La Corte rigetta il ricorso; compensa le spese del presente giudizio.

 

Sussistono i presupposti per porre a carico del ricorrente il pagamento dell’ulteriore contributo dovuto per legge.

 

In caso di diffusione del presente provvedimento, omettere le generalità e gli altri dati identificativi.

 

 

 

 

 

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

 

SEZIONE I CIVILE

 

Sentenza 3 aprile 2017, n. 8617

 

REPUBBLICA ITALIANA

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

 

SEZIONE PRIMA CIVILE

 

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

 

Dott. DOGLIOTTI Massimo – Presidente –

 

Dott. CAMPANILE Pietro – Consigliere –

 

Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere –

 

Dott. LAMORGESE Antonio – Consigliere –

 

Dott. DE MARZO Giuseppe – rel. Consigliere –

 

ha pronunciato la seguente:

 

SENTENZA

 

sul ricorso 16147/2015 proposto da:

 

B.C., D.E., domiciliati in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso la CANCELLERIA CIVILE DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall’avvocato RAFFAELLA RICHINI, giusta procura in calce al ricorso;

 

– ricorrenti –

 

contro

 

G.P., nella qualità di curatore speciale di D.D., elettivamente domiciliata in ROMA, VIA MUGGIA 21, presso l’avvocato SIMONA RENDINA, che la rappresenta e difende, giusta procura a margine del controricorso;

 

– controricorrente –

 

contro

 

PROCURATORE GENERALE PRESSO LA CORTE DI APPELLO DI BRESCIA, PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI BERGAMO;

 

– intimati –

 

avverso la sentenza n. 15/2015 della CORTE D’APPELLO di BRESCIA, depositata il 07/01/2015;

 

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 30/09/2016 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE DE MARZO;

 

udito, per i ricorrenti, l’Avvocato RAFFAELLA RICHINI che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

 

udito, per la controricorrente, l’Avvocato SIMONA RENDINA che ha chiesto il rigetto del ricorso;

 

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CERONI Francesca, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

 

Svolgimento del processo

 

  1. Con sentenza depositata il 7 gennaio 2015 la Corte d’appello di Brescia ha rigettato l’appello proposto da B.C. e da D.E.L. avverso la decisione di primo grado, con la quale era stato accertato che quest’ultimo non era il padre di D.D., nato ad (OMISSIS).

  2. La Corte territoriale ha ritenuto: a) che la documentazione esaminata dal Tribunale, ancorché proveniente da Bi.Gi., ossia da colui che assumeva di essere il padre naturale del minore, era stata prodotta dalle parti legittimate al processo; b) che, del resto, la madre del minore, nell’istanza di revoca del provvedimento di nomina del curatore speciale, aveva esplicitamente affermato che non intendeva negare la relazione con il Bi. nè il suo convincimento che il marito non fosse il padre biologico del figlio; c) che il pubblico ministero, nel richiedere la nomina di un curatore speciale, aveva agito dopo avere valutato le sommarie informazioni risultanti dai documenti in suo possesso; d) che l’audizione del minore sarebbe stata inopportuna, in considerazione della sua giovane età, al momento della proposizione della domanda, mentre, successivamente, avrebbe potuto costituire fonte di pregiudizio, in considerazione della delicatezza della causa, non risultando chiaramente il grado di preparazione ad affrontare una vicenda tanto complessa che poteva scatenare conseguenze imprevedibili; e) che peraltro la questione che veniva in rilievo era quella dell’interesse del minore a conoscere le proprie radici biologiche; f) che il consulente tecnico per tre volte aveva inutilmente fissato un appuntamento con le parti per effettuare i prelievi necessari allo svolgimento delle indagini sul DNA, con la conseguenza che non poteva essere addebitato alla curatrice di non avere adottato misure coercitive per garantire la presenza del minore; g) che, pertanto, correttamente il tribunale aveva ritenuto rilevante tale comportamento, ai sensi dell’art. 116 c.p.c., e lo aveva valutato unitamente alla non contestata relazione adulterina della madre con il Bi. e al materiale fotografico che ritraeva quest’ultimo con il bambino e la B. nei primi anni di vita; h) che il tribunale, in definitiva, aveva valorizzato il principio di verità biologica della procreazione, come componente essenziale dell’interesse del minore.

  3. Avverso tale sentenza, la B. e il D. propongono ricorso per cassazione affidato a dieci motivi. Resiste con controricorso la curatrice speciale del minore, la quale ha anche depositato memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c.

 

Motivi della decisione

 

  1. Con il primo motivo si lamenta violazione o falsa applicazione degli artt. 235 e 244 c.c., per avere i giudici di merito fondato il proprio convincimento su documentazione costruita ad hoc ad opera del Bi. e prodotta dalla curatrice e dal pubblico ministero, attraverso la quale si era realizzata una indiretta partecipazione al processo di un soggetto, il presunto padre naturale, privo di legittimazione rispetto all’azione di disconoscimento, il quale era giunto a fare pressioni sul curatore perché l’azione venisse promossa il prima possibile.

  2. Con il secondo motivo si lamenta nullità della sentenza o del procedimento, in conseguenza della violazione dell’art. 244 c.c., comma 6, dell’art. 80 cod. proc., nonché dell’art. 6 della Convenzione di Strasburgo sull’esercizio dei diritti del fanciullo, ratificata con la L. n. 77 del 2003, per avere la Corte territoriale attribuito al pubblico ministero il compito di ascoltare il minore, invece spettante al giudice, e avere contraddittoriamente ritenuto pregiudizievole l’audizione del minore e non anche l’attivazione della procedura di disconoscimento di paternità.

 

I ricorrenti si dolgono del fatto che la nomina del curatore speciale non era stata preceduta dall’assunzione di sommarie informazioni e dall’audizione delle persone interessate e che il mancato ascolto del minore aveva assunto rilievo anche con riguardo all’accertamento del suo interesse rispetto all’azione di disconoscimento.

 

  1. Con il terzo motivo si lamenta violazione o falsa applicazione dell’art. 2729 c.c., rilevando: a) che le fotografie e la corrispondenza intercorsa tra il Bi. e la B. non dimostrano il fondamento dell’azione di disconoscimento; b) che il risultato dell’esame del DNA allegato dalla curatrice, oltre all’incertezza degli esiti, era fondato su un illegittimo trattamento di dati genetici.

  2. Con il quarto motivo si lamenta omessa motivazione su un fatto decisivo per il giudizio, per non avere i giudici di merito argomentato in ordine alla sussistenza dei requisiti di gravità, precisione e concordanza degli indizi – peraltro neppure specificamente individuati – posti a fondamento della decisione.

  3. Con il quinto motivo si lamenta omessa motivazione su un fatto decisivo per il giudizio, per avere la Corte territoriale trascurato di valutare le critiche indirizzate al ruolo attivo e poco imparziale del pubblico ministero, il quale si era limitato a recepire la versione dei fatti del presunto padre naturale.

  4. Con il sesto motivo si lamenta omessa motivazione su un fatto decisivo per il giudizio, per avere la Corte territoriale trascurato di valutare il motivo di appello con il quale si censurava la sentenza di primo grado, che aveva ritenuto implicita, nel decreto di nomina del curatore, la valutazione della sussistenza dell’interesse del minore alla proposizione dell’azione.

  5. Con il settimo motivo si lamenta violazione o falsa applicazione degli artt. 116 e 118 c.p.c., precisando che i ricorrenti, in evidente conflitto di interessi con il minore, non potevano e non dovevano accompagnarlo dal consulente tecnico d’ufficio, in quanto tale compito spettava alla curatrice, la quale non si era mai offerta di provvedervi nè aveva autorizzato i genitori a farlo.

 

Si aggiunge che era stata ancora la curatrice a disertare colpevolmente l’udienza fissata per l’assunzione di una prova testimoniale, in tal modo pregiudicando l’accertamento dei fatti.

 

  1. Con l’ottavo motivo si lamenta violazione o falsa applicazione degli artt. 116 e 118 c.p.c. , nonchè artt. 2729 e 2697 c.c. , sottolineando l’inidoneità degli elementi valorizzati dai giudici di merito a dimostrare l’insussistenza del rapporto di filiazione e ribadendo che la documentazione prodotta dalla curatrice era stata contestata, al punto che se ne era chiesta l’espunzione.

  2. Con il nono motivo si lamenta violazione o falsa applicazione dell’art. 243 bis c.p.c., e art. 2733 c.c., comma 2, dal momento che le carenze probatorie esistenti non potevano essere colmate utilizzando le dichiarazioni della B., alle quali, attesa la natura indisponibile degli interessi in gioco, non poteva essere attribuita efficacia confessoria.

  3. Con il decimo motivo si lamenta violazione o falsa applicazione dell’art. 244 c.p.c., e art. 78 c.p.c., in relazione alla mancata considerazione dell’inosservanza, da parte della curatrice, delle disposizioni che avrebbe dovuto seguire nello svolgimento dell’incarico, sia con riferimento alla valutazione dell’interesse del minore alla proposizione dell’azione di disconoscimento, sia con riguardo alla colpevole decadenza dalle prove orali.

  4. Assume carattere preliminare l’esame del secondo e del sesto motivo di ricorso, i quali investono, sotto diversi profili, il tema della verifica dell’interesse del minore rispetto all’azione proposta, verifica nel quale assume aspetto centrale l’audizione del minore.

 

In linea generale, deve, infatti, ribadirsi, come già affermato di recente da questa Corte (Cass. 10 aprile 2012, n. 5653) che, sebbene il succedersi degli interventi della Corte costituzionale e di questa stessa Corte segnali una progressiva e lenta affermazione, anche alla luce dei progressi registrati sul piano tecnico e scientifico, nonché dei mutamenti intervenuti nel quadro normativo e nella stessa sensibilità sociale in tema di rapporti fra filiazione cd. legittima e naturale (nel senso della tendenziale abolizione di ogni pregiudizievole disfavore nei confronti della seconda), del favor veritatis, rimane coessenziale all’ordinamento l’esigenza di un bilanciamento, in quanto il superamento della finalità, che permeava l’originaria impostazione legislativa, di preservare lo status di figlio legittimo non elide la necessità di garantire i valori inerenti alla certezza e alla stabilità degli status. Come questa Corte ha già affermato, pur a fronte di un accentuato favore per una conformità dello status alla realtà della procreazione – chiaramente espresso nel progressivo ampliamento in sede legislativa delle ipotesi di accertamento della verità biologica – il favor veritatis non costituisce un valore di rilevanza costituzionale assoluta da affermarsi comunque, atteso che l’art. 30 Cost., non ha attribuito un valore indefettibilmente preminente alla verità biologica rispetto a quella legale, ma, nel disporre al comma 4, che “la legge detta le norme e i limiti per la ricerca della paternità”, ha demandato al legislatore ordinario il potere di privilegiare, nel rispetto degli altri valori di rango costituzionale, la paternità legale rispetto a quella naturale, nonché di fissare le condizioni e le modalità per far valere quest’ultima, così affidandogli anche la valutazione in via generale della soluzione più idonea per la realizzazione dell’interesse del figlio (Cass. 30 maggio 2013, n. 13638).

 

L’esigenza di operare una razionale comparazione degli interessi in gioco, alla luce della concreta situazione dei soggetti coinvolti e, in particolare, del minore, nel caso di specie destinatario degli esiti di un’azione giudiziaria alla cui proposizione è rimasto completamente estraneo, dà conto dell’erroneità della soluzione divisata dalla Corte territoriale in termini astratti e senza alcuna considerazione della specifica vicenda sottoposta al suo esame, per effetto della prevalenza assegnata all’interesse alla conoscenza delle proprie radici.

 

Le due sentenze della Corte costituzionale valorizzate dalla decisione impugnata per cogliere nel principio di verità biologica della procreazione una componente essenziale dell’interesse del minore non sono pertinenti.

 

La sentenza 25 novembre 2011, n. 322 non si occupa in alcun modo della questione, perché ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 245 c.c., nella parte in cui non prevedeva che la decorrenza del termine indicato nell’art. 244 c.c., fosse sospesa anche nei confronti del soggetto che, sebbene non interdetto, versasse in condizione di abituale grave infermità di mente, con conseguente incapacità di provvedere ai propri interessi.

 

La sentenza 3 luglio 1997, n. 216 ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 274 c.c., commi 1 e 2, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 30 e 31 Cost. , sottolineando che il procedimento in esame era ispirato (prima che la medesima Corte cost., con la sentenza 10 febbraio 2006, n. 50, dichiarasse l’illegittimità in radice dell’art. 274 cod. civ.) a due finalità concorrenti e non in contrasto tra loro, essendo posto a tutela non solo del convenuto contro il pericolo di azioni temerarie e ricattatorie, ma anche e soprattutto del minore, il cui interesse sta nell’affermazione di un rapporto di filiazione veridico, che non pregiudichi la formazione e lo sviluppo della propria personalità.

 

Va anzi aggiunto che la Corte costituzionale ha anche osservato che era “quindi compito precipuo del tribunale per i minorenni, cui del resto è stata attribuita la relativa specifica competenza, verificare se la modifica dello status del minore risponda al suo interesse e non sia per lui di pregiudizio”.

 

L’ultima puntualizzazione appena riportata conferma l’assenza di ogni automatismo nel cogliere l’interesse del minore rispetto al principio di verità biologica della filiazione.

 

La necessità di un attento bilanciamento degli interessi che vengono in rilievo è peraltro imposta non solo dalle fonti interne, ma anche da quelle sovranzionali.

 

In generale, l’ingerenza della pubblica autorità nella vita privata e familiare degli individui presuppone, infatti, la verifica della sua necessarietà (art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali: per un caso, nel quale la Corte Europea ha ritenuto che i ricorrenti si fossero comportati nei confronti del minore come dei genitori e ha concluso in favore dell’esistenza di una vita famigliare de facto tra i ricorrenti e il minore, v. sentenza 27 gennaio 2015, ric. n. 25358/12, Paradiso e Campanelli c. Italia).

 

Tale centralità dell’interesse del minore e del conseguente giudizio di bilanciamento è, del resto, confermata dall’art. 24, par. 2 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

 

Siffatta verifica di carattere sostanziale, peraltro, si alimenta di strumenti processuali, come conferma, non solo l’art. 24, par. 1 della citata Carta dei diritti fondamentali, ma anche l’art. 6 della Convenzione Europea sull’esercizio dei diritti dei minori, firmata a Strasburgo il 25 gennaio 1996 (a proposito della quale si veda la L. 20 marzo 2003, n. 77, contenente l’autorizzazione alla ratifica e l’ordine di esecuzione), il cui art. 6 impone all’autorità giudiziaria, prima di giungere a qualunque decisione, di: a) esaminare se dispone di informazioni sufficienti a tal fine, tenuto conto del superiore interesse del minore e, se necessario, ottenere informazioni supplementari, in particolare da parte dei detentori delle responsabilità genitoriali; b) quando il diritto interno ritiene che il minore abbia una capacità di discernimento sufficiente: – assicurarsi che il minore abbia ricevuto tutte le informazioni pertinenti; – nei casi che lo richiedono, consultare il minore personalmente, se necessario in privato, direttamente o tramite altre persone od organi, con una forma adeguata alla sua maturità, a meno che ciò non sia manifestamente contrario agli interessi superiori del minore, al fine di permettere a quest’ultimo di esprimere la propria opinione; c) tenere in debito conto l’opinione da lui espressa.

 

E anche sotto tale strumentale profilo, la sentenza impugnata presenta una evidente frattura motivazionale, dal momento che, dopo avere sottolineato l’inopportunità di sentire il minore all’inizio della procedura, in ragione della giovane età, osserva, con riguardo ai successivi sviluppi processuali, che la mancata audizione dello stesso era giustificata “dalla delicatezza della causa per cui appariva fonte di possibile pregiudizio l’ascolto del bambino, nel frattempo cresciuto d’età, del quale non risultava chiaro il grado di preparazione ad affrontare una vicenda tanto complessa che poteva scatenare dinamiche imprevedibili”.

 

Siffatto passaggio argomentativo si espone a varie critiche, sul piano logico e giuridico: in primo luogo, perchè giustifica la mancata audizione sulla base di un presupposto non verificato, ossia il grado di maturità del minore, laddove proprio l’accertamento delle capacità di discernimento e di espressione del minore, attraverso le opportune cautele, delle proprie esigenze rappresenta il prius di ogni conclusione sul tema; in secondo luogo, perchè correla alla delicatezza della causa e alla possibilità che il suo esito possa scatenare dinamiche imprevedibili non la conseguenza di una attenta verifica della situazione del minore, ma, al contrario, l’aprioristica decisione di prescindere da ogni accertamento concreto.

 

D’altra parte, su un piano strettamente processuale, deve osservarsi che è certo esatto che, in tema di azione di disconoscimento di paternità, la relativa proposizione ad opera di minore infrasedicenne postula l’apprezzamento in sede giudiziaria dell’interesse di quest’ultimo, non potendo considerarsi utile equipollente la circostanza che sia l’ufficio del pubblico ministero a richiedere la nomina del curatore speciale abilitato all’esercizio dell’azione stessa, fermo restando che siffatto apprezzamento trova istituzionale collocazione nel procedimento diretto a quella nomina – essendo, nel corso di esso, possibile l’acquisizione dei necessari elementi di valutazione e dovendosi, col provvedimento conclusivo, che secondo l’art. 737 c.p.c., ha la forma del decreto motivato, giustificare congruamente le conclusioni raggiunte in ordine alla sussistenza dell’interesse (Cass. 5 gennaio 1994, n. 71).

 

Meno condivisibile è, invece, l’affermazione, che pure si coglie nella motivazione di quest’ultima sentenza, secondo cui il giudizio di merito non rappresenterebbe la sede per approfondire siffatta valutazione.

 

L’esaltazione dell’interesse del minore e la necessità di una sua costante valutazione impone, infatti, anche una verifica condotta in termini di attualità, anche in sede di appello, soprattutto quando, a fronte di una iniziativa processuale non correlata ad alcuna esplicita volontà del minore stesso (come appunto nel caso del minore infrasedicenne), quest’ultimo, ossia il reale protagonista della vicenda, acquisisca nel corso del procedimento una maturità di comprensione e di determinazione rispetto alla propria identità personale.

 

Del resto, siffatta conclusione trova una sua ricaduta anche sul piano processuale, in quanto, in tema di azione di disconoscimento di paternità, il provvedimento di nomina o revoca del curatore speciale di cui all’art. 244 c.c., è privo sia del requisito della definitività (poiché esso non si sottrae alla più generale disciplina della revocabilità dettata dall’art. 742 c.p.c. , da intendersi come previsione del più ampio ius poenitendi da parte del giudice del procedimento, legittimato in ogni tempo alla modifica o revoca del provvedimento stesso tanto in base ad un riesame ed a una diversa valutazione delle risultanze originarie, quanto in virtù della sopravvenienza di nuovi elementi di fatto – tra cui il venir meno delle condizioni di legittimità in epoca successiva all’emanazione del primo decreto), sia di quello della decisorietà (attesa la sua innegabile natura di procedimento camerale cosiddetto “unilaterale”, la cui struttura, imperniata tutta sulla valutazione e sulla tutela dell’interesse del minore, vede, non a caso, come unico destinatario della comunicazione del provvedimento il P.M., e non anche i genitori legittimi ovvero il sedicente padre), con conseguente inammissibilità del relativo ricorso per Cassazione presentato ai sensi dell’art. 111 Cost. (Cass. 25 novembre 1998, n. 11947).

 

Pertanto, è proprio nella sede di merito che il controllo va operato in termini sindacabili da questa Corte.

 

  1. In relazione all’accoglimento delle indicate censure, restano assorbiti i restanti motivi di impugnazione.

  2. In conseguenza delle superiori considerazioni, la sentenza impugnata va annullata con rinvio, anche per la regolamentazione delle spese, alla Corte d’appello di Brescia, in diversa composizione.

 

P.Q.M.

 

Accoglie il secondo e il sesto motivo di ricorso, assorbiti i restanti e, in relazione al disposto accoglimento, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per la regolamentazione delle spese, alla Corte d’appello di Brescia, in diversa composizione. Dispone che, in caso di diffusione del presente provvedimento, siano omesse le generalità delle parti e dei soggetti menzionati in sentenza.

 

Così deciso in Roma, il 30 settembre 2016.

 

Depositato in Cancelleria il 3 aprile 2017

 

 

 

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